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DROITS DES INVESTISSEMENTS

RJOI Numéro 24 - 2017-01, Page : 89
Raphaël JAKOBA

Arbitrage et sécurisation juridique des investissements
L’arbitrage comme moyen de sécurisation des investissements à Madagascar

Résumé

Madagascar s’est doté d’un arsenal juridique cohérent et attractif relatif aux investissements. La panoplie de mesures est étoffée allant d’une loi spécifique sur les investissements (loi 2007-036 sur les investissements à Madagascar), à un cadre institutionnel tel que l’EDBM, et enfin des engagements internationaux (adhésion à la convention de Washington de 1965, ratification de plusieurs APPI (Accords pour la promotion et la protection réciproques des investissements) avec la France, le Benelux... À la lumière de cet arsenal en faveur des investissements, il est permis de dire que l’arbitrage, mode de règlement des différends pour les investissements, est placé au cœur d’une politique d’attraction et de sécurisation des investissements. Toutefois, la pratique malgache de l’arbitrage international tant commercial qu’en investissement révèle un certain nombre de dysfonctionnements et de défaillances qui impactent sur l’environnement des affaires.

Abstract

Madagascar has developed a coherent and attractive legal arsenal for investment. The range of measures was refined ranging from a specific investment law (Law 2007-036 on investments in Madagascar) to an institutional framework such as the EDBM, and international commitments (accession to the Washington convention of 1965, Ratification of several APPI [Agreements for the Promotion and reciprocal Protection of Investments] with France, the Benelux...). In the light of this arsenal in favor of investments, it can be said that arbitration, the method of settlement of Investment Disputes, is at the center of a policy of attracting and securing investments. However, the malagasy practice of international arbitration, either for commercial or investment arbitration reveals a number of dysfunctions and failures, impacting significantly the investment climate.

Texte intégral

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1Malgré le retour à l’ordre constitutionnel, Madagascar affiche difficilement des progrès en matière de compétitivité économique. Selon le résultat du classement annuel de l’organisation World Economic Forum dans le rapport de compétitivité mondiale (2016), Madagascar est l’un des dix derniers pays au monde où les investisseurs viendront faire des affaires. Le pays se trouve à la 128éme place sur cent trente-huit économies comparées au monde dans la période 2016-2017.

2Cependant, Madagascar affiche plus que jamais le besoin d’attirer les investissements tant nationaux qu’internationaux pour stimuler la croissance économique. Il faut reconnaître qu’en dépit des grands investissements miniers comme le projet Ambatovy (environ 5 milliards de dollars d’investissements), le pays a toujours été une destination marginale des investissements.

3Faut-il rappeler que le taux d’investissement moyen en Afrique (publics et privés confondus) est de 25 % quand celui de Madagascar atteint à peine 15 % du PIB malgache en 2016?1

4En outre, l’État aurait besoin d’environ 504 millions de dollars pour financer la mise en œuvre du Plan national de développement PND (2015-2019) qui est le document-cadre élaboré par le Gouvernement déterminant les grandes orientations et les axes stratégiques pour le développement de Madagascar sur cinq ans. Force est de constater que Madagascar a besoin d’investissements nationaux et étrangers. Pour assurer cette politique volontariste adoptée par l’État malagasy, il est nécessaire de mettre en place un véritable État de droit qui a pour corollaire la mise en place d’un climat des affaires attractif et sécurisant pour les investisseurs.

5Parmi les outils de sécurisation des investissements figure l’arbitrage. Les raisons en sont multiples notamment le caractère flexible que l’arbitrage présente tant dans le choix de l’institution d’arbitrage que celui du droit applicable, ainsi que le choix des arbitres, de la procédure et des règles applicables. En matière d’investissements internationaux, nul doute que l’investisseur se sentira plus en sécurité si un litige auquel il est partie est soumis à un forum arbitral indépendant, impartial et neutre. Ce qui les épargne du risque de nationalisme juridique souvent redouté, à tort ou à raison, devant la justice étatique.

6L’arbitrage est au cœur de l’arsenal juridique malgache des investissements. Toutefois, la question qui se pose est de savoir si l’arbitrage, tel que pratiqué à Madagascar, répond à cette attente de sécurisation des investissements.

I.- L’arbitrage : au cœur de l’arsenal juridique malgache des investissements

7Madagascar dispose d’un arsenal juridique étoffé et cohérent en matière d’investissements. Sur le plan légal, institutionnel et conventionnel, le pays dispose d’un éventail de textes qui lui permet d’offrir les garanties nécessaires aux investissements. L’analyse de ces textes met en exergue le rôle primordial que joue l’arbitrage en matière de sécurisation. Indéniablement, l’État montre une volonté politique pour attribuer à l’arbitrage une place privilégiée dans le règlement des litiges entre État et investisseurs.

A.- Sur le plan légal

8Madagascar a adopté en 2007 une loi sur les investissements en l’occurrence la loi 2007-036 du 14 janvier 2008 sur les investissements à Madagascar qui garantit pleinement la sécurité juridique des investisseurs. Cette loi énonce tous les principes reconnus par le droit international économique notamment le traitement juste et équitable ou le traitement national. La loi reconnaît, en son article 21, le droit des investisseurs étrangers de régler les différends qui les opposent à l’État à l’arbitrage par la mise en jeu des dispositions prévues par les APPI et la convention internationale pour le règlement des différends relatifs aux investissements de 19652.

9Outre cette loi-cadre, Madagascar dispose également de lois sectorielles sur les investissements telles que la loi établissant un régime spécial pour les grands investissements dans le secteur minier malagasy ou LGIM3 qui reconnaît l’arbitrage international comme moyen de règlement des litiges qui pourront s’élever entre l’État malagasy et les investisseurs éligibles en ses articles 136 à 141.

10La loi n° 2007-037 du 14 janvier 2008 sur les zones et entreprises franches à Madagascar prévoit en son article 10 le droit des investisseurs de recourir à une procédure d’arbitrage prévue par les APPI ou la convention de Washington de 1965.

11Enfin, la toute récente loi n° 2015-039 du 3 février 2016 sur le partenariat public-privé prévoit en son article 49 la possibilité de recourir à une procédure d’arbitrage nationale ou internationale.

B.- Sur le plan institutionnel

12Pour assurer la facilitation et la promotion des investissements, une structure dénommée Economic Developement Board of Madagascar (EDBM) a été mise en place par le décret 2006-282 du 31 mai 2006, modifié et complété par le décret n° 2014-1822 du 4 décembre 2014 portant création et statuts de l’Economic Developement Board of Madagascar (EDBM). Indépendamment de l’efficacité de ce guichet unique à l’investissement notamment en matière de procédure de création d’entreprises4, on peut s’interroger quant au rôle de l’EDBM dans le règlement des différends entre l’État et les investisseurs. En effet, il est fait mention dans le décret n° 2006-282 du 31 mai 2006 portant création des statuts de l’EDBM en son article 3 que l’EDBM pourrait assurer la médiation des différends dans les affaires. Pourquoi une telle disposition alors que l’arbitrage est prévu comme la cheville ouvrière de mode de règlement de litiges des investissements tant sur le plan légal que conventionnel ?

C.- Sur le plan conventionnel

13Madagascar est bien doté tant en ce qui concerne les accords bilatéraux que multilatéraux.

14Sur le plan bilatéral, Madagascar a conclu des accords pour la promotion et la protection réciproque des investissements (APPI), tels que l’accord entre la Confédération suisse et la République de Madagascar en 1964 et celui entre Madagascar et les États-Unis en mars 1998. Madagascar a signé huit accords bilatéraux de protection et de promotion des investissements entre 1962 et 2008 notamment avec la France (juillet 2003), Maurice (avril 2004), le fonds de l’OPEP (septembre 2004), l’Union européenne belgo-luxembourgeoise (septembre 2005), la Chine (novembre 2005), la Suisse (novembre 2008). Ces APPI prévoient les clauses traditionnelles et incontournables telles que la clause de traitement juste et équitable, la clause de traitement national de la nation la plus favorisée, l’indemnisation contre expropriation et une clause de règlement des différends qui donne la possibilité aux investisseurs étrangers de saisir un organe d’arbitrage tel que le CIRDI.

15En ce qui concerne les accords multilatéraux, Madagascar est aussi bien doté étant donné que le Gouvernement a ratifié d’importantes conventions qui présentent des enjeux considérables pour la sécurité juridique des investisseurs notamment la convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères5 et la convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États portant création du CIRDI6.

16En outre, Madagascar est également signataire de la convention de Séoul de 1985 portant création de la MIGA prévoyant une assurance pour faire face aux risques non commerciaux7.

17À l’aune de ce dispositif complet et cohérent sur le mode de règlement de litige entre l’État et les investissements, la question qui se pose est de savoir si Madagascar est pleinement conscient de la portée de ces conventions internationales qui reflètent les normes internationales de protection des investissements internationaux dont la violation engage sa responsabilité devant un forum arbitral ?

18Par ailleurs, une autre interrogation est soulevée : l’arbitrage tel que pratiqué à Madagascar répond-il à cette attente de sécurisation ? En d’autres termes, il convient de voir si la place de l’arbitrage en tant qu’outil de sécurisation est effective ou non.

II.- Les défaillances constatées quant à la perception et la pratique de l’arbitrage

19Force est de constater que l’arbitrage a été conçu par les autorités politiques de ce pays comme un outil d’attraction des investissements internationaux sans que les mesures d’accompagnement aient été mises en œuvre telles que la formation des différents acteurs potentiels (acteurs économiques, juges, conseils, etc.). S’il faut reconnaître que le Centre d’arbitrage et de médiation de Madagascar (CAMM)8 mène des actions pour encourager le recours à l’arbitrage commercial, la CNUCED a toutefois souligné les carences de l’arbitrage à Madagascar en mettant l’accent sur la nécessité d’envisager une systématisation des campagnes d’informations des milieux d’affaires et des magistrats sur l’intérêt de l’arbitrage commercial et ses mécanismes9.

A.- Sur les questions de procédure

20À la lumière de certaines affaires, il y a lieu de constater qu’il y a des incompréhensions et des défaillances tant de la part de l’appareil judiciaire que celle de l’administration publique. Un certain nombre de décisions prises par les juges malgaches sont inquiétantes, en tous les cas surprenantes quant à la question essentielle de l’autonomie de l’arbitrage.

21On en prendra pour exemple l’affaire Exatrade Commodities (Afrique du Sud) c/ Tranombarotra Mitsinjo. Les parties avaient conclu des contrats d’achat de marchandises dans lesquels des clauses compromissoires étaient prévues. Lesdites clauses attribuaient la compétence à l’institution arbitrale The Sugar Association of London en cas de litige ayant trait à l’exécution des contrats. Ainsi, à la survenance d’un litige, les deux parties ont procédé à l’arbitrage pour la résolution dudit litige. The Sugar Association of London avait rendu une sentence arbitrale en date du 2 mars 2001.La société Tranombarotra Mitsinjo a introduit une demande d’exequatur auprès de la cour d’appel d’Antananarivo. Cependant, la société Exatrade Commodities avait introduit une demande de sursis à statuer auprès de la même juridiction. En effet, elle avait saisi le tribunal de première instance de Toamasina pour trancher le même litige ayant déjà fait l’objet d’une procédure arbitrale. Par la suite, la cour d’appel d’Antananarivo a accordé la demande d’exequatur par l’arrêt rendu le 23 octobre 2003 ayant constaté que la demande de la société Exatrade Commodities s’avérait sans objet.

22Bien que cet arrêt constitue une avancée notable dans le domaine de l’arbitrage à Madagascar, étant donné qu’une sentence arbitrale étrangère a pu être reconnue et exécutée par les juridictions étatiques pour la première fois, il suscite toutefois des interrogations quant à la procédure relative à la décision d’exequatur. Étant donné que la saisine du juge pour l’exequatur est opérée par voie de requête adressée à la cour d’appel d’Antananarivo s’agissant d’une sentence arbitrale étrangère, si l’on se référait par exemple à la pratique française, l’exequatur devait être accordé ou refusé sans qu’intervienne un débat contradictoire entre les parties10. Le juge ne doit en aucun cas revoir l’affaire sur le fond ou modifier la sentence arbitrale. C’est ainsi que la demande d’exequatur sans débat contradictoire entre les parties est un gage pour limiter les risques pour le juge d’outrepasser ses pouvoirs11.

23Néanmoins, dans cette affaire, les juges semblaient s’orienter de manière différente en ayant convoqué les parties à l’audience pour un véritable débat contradictoire12. Le juge aurait-il voulu examiner attentivement l’affaire étant donné qu’aucune voie de recours n’est prévue en cas de refus de l’exequatur ? Cela pourrait également s’expliquer par le fait que la juridiction avait appliqué pour la première fois les règles relatives à une sentence arbitrale étrangère.

B.- Sur le concept d’engagement de l’État en matière d’arbitrage

24En outre, les analyses effectuées à la lumière de la jurisprudence malgache ont mis en exergue l’existence de failles réelles en ce qui concerne la perception de l’arbitrage. Au vu d’un certain nombre d’affaires, il est permis de se demander si l’État est conscient des engagements pris à l’égard des investisseurs en ce qui concerne l’arbitrage.

251) En premier lieu, il arrive que l’administration remette en cause sa volonté de recourir à l’arbitrage en tant que mode de règlement de différends. Un litige s’est élevé entre un établissement public (EPIC) et une société étrangère concernant la résiliation unilatérale d’un contrat BOT qui liait les deux parties. La résiliation était à l’initiative de l’EPIC en raison des défaillances constatées de la société étrangère, lesquelles remettaient en cause ses compétences réelles à mener à bien sa mission. Le contrat litigieux comportait des dispositions relatives au recours à l’arbitrage international en cas de différend relatif à la résiliation du contrat. Toutefois, la partie publique a remis en cause l’arbitrabilité du litige considérant qu’un contrat de nature administrative ne pourrait faire l’objet d’un arbitrage. Le Conseil d’État a rendu un avis en date du 13 mai 2011 dont la teneur suscite des interrogations. Conformément à cet avis, le contrat conclu entre les parties était effectivement un contrat administratif. Il a cependant été souligné dans cet avis que le Code de procédure civile en son article 453.1 reconnaît la capacité de l’État et les établissements publics à compromettre dans les litiges découlant de rapports internationaux d’ordre économique, commercial ou financier. Néanmoins, le Conseil d’État a conclu que le recours à l’arbitrage international était une faculté et n’était pas obligatoire.

26À la lumière d’une analyse comparative internationale, il s’avère qu’en France, une partie de la doctrine plaide pour l’introduction de l’arbitrage en droit administratif. C’est en ce sens qu’en 2009, M. Jean-Marc Sauvé, alors vice-président du Conseil d’État a énoncé que « l’arbitrage fait partie de ces fruits que le droit administratif doit faire naître chez soi ». Mais encore en 1993, le Conseil d’État proposait l’extension du champ de l’arbitrage à l’ensemble des marchés publics –étude adoptée par l’assemblée générale du Conseil d’État le 4 février 1993 intitulée « Régler autrement les conflits ».

27Par ailleurs, la question suscitée par cette affaire sur l’arbitrabilité des contrats BOT est résolue à l’heure actuelle. La récente loi n° 2015-039 sur le partenariat public privé, qui régit les contrats BOT, prévoit en son article 49 alinéas 2 et 3 l’arbitrabilité des litiges découlant des contrats PPP.

282) En deuxième lieu, la violation des normes relatives à la protection des investissements par l’État démontre qu’il ne mesure pas la portée de l’engagement pris dans le cadre des traités bilatéraux. En effet, l’État ne semble pas prendre en considération qu’une telle violation engage leur responsabilité devant un forum arbitral international étant donné que ces traités préconisent le recours à l’arbitrage international.

29Ainsi, dans l’affaire POLO GARMENT c/ la République de Madagascar, la société belge POLO GARMENT MAHAJANGA (PGM) avait souscrit une assurance multirisque auprès de la compagnie d’assurance NY HAVANA. Le 27 janvier 2009, des actes de pillage suivis d’un incendie sont survenus dans les locaux de la PGM qui voulait obtenir l’indemnisation du sinistre. Dès lors, un conflit s’est élevé entre la PGM et la compagnie d’assurance étant donné que la compagnie d’assurance a rejeté sa responsabilité en considérant que le sinistre était causé par des événements politiques et tombait sous le coup de l’exclusion de garantie de la police d’assurance. Les dirigeants de la PGM avaient intenté une action en justice contre la compagnie d’assurance et ont eu gain de cause devant le TPI de Mahajanga et la cour d’appel. Les deux instances ont déclaré que les dommages subis par la PGM n’étaient pas causés par un mouvement politique, mais social. Cependant, l’arrêt de la cour d’appel a été frappé d’un pourvoi dans l’intérêt de la loi (PIL) pour suspendre son exécution à l’initiative du procureur général de la cour d’appel de Mahajanga. Le PIL, prévu par l’article 38 et 87 de la loi n° 2004-036 du 1er octobre 200413, est une procédure d’application exceptionnelle qui est généralement appliquée pour la sauvegarde de l’ordre public économique ou social. La PGM a déposé une demande d’arbitrage dirigée contre la République de Madagascar sur le fondement du traité bilatéral de protection des investissements conclu entre Madagascar et l’Union économique belgo-luxembourgeoise conclu le 29 septembre 2005. À l’issue de la procédure arbitrale, l’arbitre unique a rendu une sentence en faveur de la PGM et a condamné la République de Madagascar à l’indemnisation de la société belge. Toutefois, la cour d’appel de Paris a annulé la sentence rendue entre les parties en raison de vice au niveau de la procédure arbitrale14.

30La question de fond qui se pose est de savoir si le recours du PIL par l’État malgache est justifié ou respecte à tout le moins les garanties d’un procès juste et équitable auxquelles a droit l’investisseur selon les règles de droit international. Conformément à l’article 8715 de la loi 2004-036 prévoit que le PIL peut être ouvert en cas de violation des préceptes généraux de justice et des principes équitables. Dans ce cas d’espèce, le PIL ne répondait pas à ces conditions énoncées par la loi en ayant été prises pour suspendre une décision qui était défavorable à une compagnie malgache.

31Ainsi, il est permis de douter de la sincérité de l’État malagasy pour respecter ses engagements internationaux lorsque ses intérêts sont en jeu.

Conclusion

32L’examen de la politique d’investissement réalisé par la CNUCED en octobre 2015 a permis de dénoncer plusieurs entraves qui impactent négativement l’environnement des affaires à Madagascar. Sont particulièrement visées les dérives en matière de gouvernance et de corruption.16 Face à ce constat, les interrogations sont récurrentes : quel investisseur pourrait investir dans un pays où les concepts d’« État fragile »17 sont réunis et où le retour à l’ordre constitutionnel n’a pas permis de raffermir les bases d’un climat sain pour investir ?

33Ainsi, il convient de se poser la question : que peut faire l’arbitrage face aux éléments d’insécurité juridique qui caractérisent le climat des affaires à Madagascar ?

34Malgré le fait que l’arbitrage se trouve au cœur de l’arsenal juridique de l’investissement à Madagascar, il ne peut pas, à lui seul, sécuriser les investissements où tant de paramètres sont au rouge. Parmi les facteurs impactant significativement le climat des affaires, il faut citer l’instabilité politique qui constitue un fléau pour Madagascar. Le pays est tristement connu pour ses crises politiques cycliques et a connu sa cinquième crise politique (en 2009) depuis l’indépendance. Il est indéniable que l’instabilité politique constitue un facteur qui diminue les flux d’investissements directs étrangers. En conséquence, le rôle de sécurisation des investissements attribué à l’arbitrage ne peut avoir d’impact significatif tant que les autres problématiques touchant le climat des affaires ne sont pas résolues.

Notes

1  Ministère des Finances et du Budget, « Document de performance - Annexe au projet de loi n°024/2016 portant loi de finances rectificatives pour 2016 », p. 9, Rapport, 2016.

2  Convention signée à Washington en 1965 et ratifiée par l’Etat malagasy en vertu de la loi n° 66-011 de juillet 1966.

3  Loi n° 2005-022 du 17 octobre 2005 portant modification de certaines dispositions de la loi n° 2001-031 du 8 octobre 2002 établissant un régime spécial pour Les Grands Investissements dans le secteur minier malagasy ( LGIM).

4  Le classement Doing Business Report 2016 montre que Madagascar a amélioré sa position à savoir 167e sur 190 économies.

5  Convention de New York de 1958 ratifiée par Madagascar le 16 juillet 1962.

6  Convention de Washington de 1965 ratifiée par Madagascar le 06 septembre 1966.

7  Convention MIGA ratifiée par Madagascar le 8 juin 1988.

8  Centre d’arbitrage et de Médiation de Madagascar.

9  In Examen de la politique d’Investissement Madagascar, CNUCED, Octobre 2015, p. 54.

10  R. Jakoba, « Droit et pratique de l’arbitrage à Madagascar », Revue de l’arbitrage, 2003, n° 2, p. 387.

11  L. Ramarimbahoaka, Arrêt de la Cour d’appel d’Antananarivo du 23 octobre 2003, Exatrade Commodities (Afrique du Sud) c/ Tranombarotra Mitsinjo (Madagascar) : « La cour d’appel accorde l’exequatur d’une sentence arbitrale étrangère », Bulletin juridique et fiscale MCI, n° 3.

12  R. Jakoba, préc., p. 387.

13  Loi 2004-036 sur du 1er octobre 2004 relative à l'organisation, aux attributions, au fonctionnement et à la procédure applicable devant la Cour suprême et les trois Cours la composant

14  Affaire République de Madagascar c/ SARL Polo Garments Majunga, arrêt, CA de Paris, 15 mars 2016.

15  Article 87: « Constitue un cas d'ouverture à cassation dans l'intérêt de la loi la violation des préceptes généraux de justice et notamment des principes équitables que comporte nécessairement la disposition légale servant de justification objective à la décision incriminée. Un tel pourvoi suspend l'exécution de la décision attaquée ».

16  A l’heure actuelle, Madagascar est placé à la 33e réalisé sur 54 pays par la Fondation Mo Ibrahim avec un recul de 7,6 points. Publié chaque année depuis 2007, l’Indice Ibrahim de la gouvernance en Afrique (IIAG) est un indice composite qui propose une mesure statistique de la performance de gouvernance des pays africains Parmi les facteurs pris en considération par l’indice Ibrahim figurent les indicateurs relatifs à l’Etat de droit tels que l’indépendance de la justice ; la transparence et la corruption dans le secteur public ; la corruption au niveau du gouvernement et des agents publics etc. La corruption, qui se manifeste sous forme de harcèlement exercé par les agents de l’administration (dans le domaine fiscal) entrave considérablement les activités des entreprises. Elle constitue l’un des obstacles majeurs identifiés par les investisseurs à Madagascar. Selon le classement de Transparency International, Madagascar se trouve à la 123e place sur 168 pays en 2015.

17  Pour la Banque mondiale, le concept d’État fragile est utilisé pour désigner un État faible caractérisé par une gouvernance défaillante et une incapacité à maintenir l’État de droit. Cette situation entraîne des résultats défavorables en matière de lutte contre la pauvreté et d’atteinte des objectifs du Millénaire pour le développement (OMD), sans que cela soit nécessairement lié à une situation de conflit ou de crise ouverte. (Yves Ficatier (AFD) et le Groupe de recherche et d’échanges technologiques (Gret), « Intervenir dans les Etats fragiles, Leçons d’expériences », Notes de synthèse Expost, n° 9, août 2010, p.2.

Quelques mots à propos de :  Raphaël JAKOBA

Manager associé du cabinet juridique MCI, ancien conseiller spécial à la CCI ParisAncien secrétaire général du Centre d’arbitrage et de médiation de Madagascar (CAMM)Enseignant en droit du commerce international et investissements internationaux à l’UCM, à l’IEP et au CEDS