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Le droit de l'Océan Indien
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PRATIQUES COMPARÉES

RJOI Numéro 24 - 2017-01, Page : 9
Lalaina CHUK HEN SHUN

Juge judiciaire, acteur de l’essor de l’arbitrage (cas français, malgache et mauricien)

Résumé

Le juge étatique, par son soutien et sa régulation, joue un rôle primordial dans la procédure arbitrale elle-même et, par extension, dans la pratique arbitrale en général. Le juge judiciaire impacte le développement de l’arbitrage à deux niveaux. Premièrement, à travers les éclaircissements de la loi, les interprétations nécessaires, ou par les décisions comblant les lacunes des textes, il peut contribuer à la construction du droit de l’arbitrage. Et, deuxièmement, il contribue au développement de l’arbitrage en devenant le garant d’une procédure arbitrale efficace en accord avec les règles et principes en la matière.

Abstract

Through his support and regulation, the State judge has a crucial role in the arbitral proceedings and in arbitration in general. The development of arbitration lays on two aspects in which the judge intervenes. First, he contributes to the construction of the arbitration law through the clarification of the law, the necessary interpretations, or by filling in the gaps in the texts. Secondly, he contributes to the development of arbitration by becoming the guarantor of an effective procedure in accordance with the rules and principles of arbitration.

Texte intégral

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1Le rapport du juge étatique avec l’arbitrage, mode alternatif de règlement des litiges, est ambivalent. Soustraire le litige à la compétence judiciaire constitue l’une des principales visées, sinon conséquences, de la procédure d’arbitrage. Toutefois, le juge n’est pas étranger au développement de la pratique arbitrale. Bien qu’étant en principe écarté de la procédure, il constitue un des principaux acteurs contribuant à l’essor ou au dépérissement de l’arbitrage. L’approche de cette question en droit comparé paraît opportune, car elle permet de déterminer si la posture du juge peut constituer un facteur de développement ou d’échec de l’arbitrage.

2L’exemple du juge étatique français et de ce qu’était devenu le droit français de l’arbitrage sous son impulsion représente l’illustration la plus frappante de l’influence de l’autorité judiciaire sur le développement de la pratique arbitrale (I). Par ailleurs, la proximité des textes malgache et mauricien permet d’établir un parallèle quant à l’application des mêmes règles et de déterminer les tendances que chaque juge insuffle à son droit de l’arbitrage (II).

I.- L’œuvre jurisprudentielle, pilier de la construction du droit français de l’arbitrage et vecteur de développement de la pratique arbitrale

3L’exemple du juge français met en exergue la prépondérance du juge étatique dans l’élaboration d’un droit ayant fait de Paris, l’une des principales, sinon la principale place de l’arbitrage dans le monde. Le juge français a, à travers ses décisions, soit réaffirmé, soit érigé, des règles fondamentales ou accessoires allant, d’une manière générale dans un même sens : celui « de favoriser en France l’arbitrage international pour le rendre attractif et effectif »1. Cet élan en faveur de l’arbitrage ne s’est pas limité à l’arbitrage international, mais s’est étendu à l’arbitrage interne. Ainsi, le juge français s’est investi de la mission de favoriser l’arbitrage.

4La cohérence de l’œuvre jurisprudentielle que le juge français a établie repose, pour une grande partie, sur cette volonté de développer l’arbitrage. En effet, dans la construction du droit français de l’arbitrage, on découvre entre le juge et l’arbitrage un rapport assimilable à celui entre un père et un fils. L’arbitrage étant l’adolescent dynamique en quête de repère. Et le juge, le père protecteur qui soutient l’arbitrage en difficulté et sanctionne celui qui dévie du juste chemin.

5Dans ce rôle, pour assurer la viabilité des procédures arbitrales, le juge intervient, si cela est nécessaire, pour accompagner les premiers pas de la procédure arbitrale souffrant de difficultés dans la phase de constitution du tribunal arbitral. Le juge français a œuvré au fil des décisions, à étendre et réaffirmer son rôle de juge d’appui en ne se restreignant pas, d’une part, aux seules difficultés ab initio mais en venant également régler les difficultés ultérieures affectant la constitution du tribunal arbitral2 et, d’autre part, en venant, au secours des procédures qui n’ont aucun lien avec la France, mais exposant une partie à un déni de justice3.

6La jurisprudence française a également veillé à ce que l’arbitre, pièce fondamentale de la procédure, détienne les qualités essentielles pour conduire l’arbitrage. Le juge français y veille en affirmant que : « l’indépendance et l’impartialité sont de l’essence de la fonction arbitrale ». Enfin, il pousse l’arbitrage à l’autonomie en instaurant l’indépendance de la clause compromissoire par rapport au contrat principal d’abord. Puis, dans l’arbitrage international, par rapport à tout droit étatique et ce, en allant jusqu’à considérer la sentence arbitrale internationale comme émanant d’un ordre judiciaire à part entière4. Ainsi, sa validité ne dépend aucunement de la reconnaissance ou de la nullité prononcée par un juge d’un autre État, fût-il le juge du siège de l’arbitrage. Autonomie à laquelle le juge adjoint la responsabilité de se reconnaître ses propres limites en réaffirmant le principe compétence-compétence5 et, en s’imposant à soi un devoir d’abstention à travers l’effet négatif6.

7Cette construction jurisprudentielle illustre une certaine bienveillance de la part du juge français envers l’arbitrage. Cette bienveillance, faite de soutien et de régulation, est une sorte d’éducation inculquée à la pratique arbitrale qui lui permet son plein épanouissement et son développement.

8Comme le relèvent plusieurs auteurs, les décrets de 1980 et 1981 correspondent à une « codification à minima laissant aux juges et à la jurisprudence la charge de sa mise en œuvre pragmatique »7. Et dans cette mise en œuvre, ils en ont fait un droit d’avant-garde et un berceau des grands principes de la matière.

9Les règles érigées, à tort ou à raison, par le droit français en principes cardinaux de l’arbitrage sont principalement issues d’audacieux et inventifs raisonnements que le juge a émis ou repris. La réforme de 2011 n’est venue, en grande partie, que pour consacrer l’œuvre jurisprudentielle antérieure ayant indiscutablement développé la pratique arbitrale non seulement française, mais peut-être même mondiale. On note ici, l’oreille particulièrement attentive que le juge français prête à la doctrine et aux praticiens.

II.- Juge de l’océan Indien et la pratique arbitrale

A.- L’application des juges malgaches et mauriciens des textes sur l’arbitrage

10Dans l’océan Indien, la pratique arbitrale naissante, ou poussive n’a pas encore permis aux juges étatiques de s’exprimer de manière exhaustive, ou même de dégager une tendance sur les questions relatives à l’arbitrage et notamment celles qui demeurent après l’adoption de textes modernes sur l’arbitrage dans la région8. Ces lois modernes exemptent le juge de l’océan Indien d’avoir à mettre en place les règles entourant la pratique arbitrale. Si le juge français a eu à construire brique par brique le droit français de l’arbitrage sur les fondations faites par les décrets de 1980-81, dans l’océan Indien, les lois modernes et assez complètes précèdent la pratique arbitrale. Il est attendu du juge étatique dans l’océan Indien de montrer à travers ses décisions qu’il a intégré les principes et règles de l’arbitrage et qu’il en fait une saine application. C’est par ce biais qu’il pourra rassurer les utilisateurs de l’arbitrage et ainsi participer à son développement.

11Le matériel pour effectuer une revue de la jurisprudence en matière d’arbitrage dans la région de l’océan Indien fait défaut. Toutefois, il existe quelques décisions judiciaires relatives à l’arbitrage qui peuvent servir d’indication sur la manière dont les juges étatiques de nos îles appréhendent ce mode alternatif de règlement des litiges et d’apprécier les signaux que cela envoie aux éventuels utilisateurs de l’arbitrage.

12Premièrement, la Cour suprême de Maurice, à l’occasion du litige Pieter Both Property c/ Chemin Garnier, a confirmé l’autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal. Ainsi, la validité de la convention d’arbitrage n’est pas remise en cause par la nullité du contrat auquel elle est rattachée.

13En matière de déclinatoire de compétence, le juge malgache semble peu enclin à se reconnaître un devoir d’abstention. Celui-ci paraît particulièrement réticent à se déclarer incompétent face à une convention d’arbitrage. Plusieurs décisions du tribunal de première instance de Toamasina illustrent ce manque d’entrain du juge à reconnaître la compétence du tribunal arbitral. Dans l’affaire Extrade Commodities c/ Tranombarotra Mitsinjo, par exemple, le TPI de Toamasina s’est déclaré compétent en dépit de l’existence d’une convention d’arbitrage et pire, en dépit d’une procédure arbitrale en cours9. Et il ne s’agit pas d’un cas isolé. On déplore, devant la même juridiction, d’autres cas à l’occasion desquels elle aurait pu et dû mettre en œuvre l’effet négatif de la convention d’arbitrage, ce qu’elle n’a pas fait. Dans plusieurs litiges opposant la société Dynatec à des entreprises sous-traitantes, le TPI de Toamasina se déclare compétent en dépit d’une clause compromissoire dans les contrats liant la Dynatec à ses entreprises10. Il s’agit d’une atteinte grave à la volonté des parties exprimée dans la clause compromissoire.

14En ce qui concerne les mesures provisoires, dans la pratique malgache, elles constituent une brèche par laquelle le juge s’immisce et accapare le litige. Dans un cas porté devant le tribunal de première instance d’Antananarivo, le juge des référés est passé outre les conditions nécessaires permettant son intervention en matière de mesures provisoires. Il s’agit d’un litige opposant Dame Landy RABEMANANTSOA et la Société Fampitaovana et découlant d’un contrat de location ainsi que d’un acte d’affectation hypothécaire attribuant l’un comme l’autre la compétence de connaître de tout litige au Centre d’arbitrage et de médiation de Madagascar (CAMM). Le juge se déclare compétent pour l’octroi de mesures provisoires sans caractériser une quelconque urgence, et par-dessus tout, il statue sur le fond11.

15De la même manière, dans le litige Ventaclub c/ Emeraude Consultadoria portant sur un contrat de bail comportant une clause d’arbitrage et auquel le bailleur veut mettre un terme. La cour d’appel statuant en référé prononce la résiliation d’un contrat de bail et ordonne l’expulsion du locataire. Après pourvoi, la Cour de cassation casse et annule la décision, et estime, très justement, que les mesures ordonnées touchent le fond du litige et que la cour d’appel n’a pas caractérisé le dommage imminent et l’urgence12. Réaffirmer l’urgence et la préservation du fond du litige comme conditions d’intervention du juge des référés sauvegarde l’effectivité de l’arbitrage. Il est heureux que la Cour de cassation malgache casse l’arrêt qui méconnaît ces conditions et qui vide l’arbitrage de sa substance.

16De son côté, à l’occasion du litige Barnwell Enterprises c/ ECP Africa Investments, le juge mauricien précise que son intervention dans l’octroi de mesures provisoires ne doit pas perturber la procédure d’arbitrage en cours ou envisagée13 ;

17Ces deux dernières décisions, l’une de la Cour de cassation malgache et l’autre de la Cour suprême mauricienne sont rassurantes quant à la censure de toute velléité du juge d’accaparer un litige à travers les mesures provisoires.

18En ce qui concerne les sentences arbitrales, leur sort devant le juge est plus rassurant. Dans le litige opposant Extrade Commodities à Tranombarotra Mitsinjo évoqué plus haut, avant que le TPI de Toamasina ne s’accapare le litige et statue, une sentence arbitrale a été rendue par la Sugar Association of London, autorité détenant compétence pour connaître de tout litige selon les clauses compromissoires figurant dans les contrats liant les deux parties. La sentence présentée au Premier président de la cour d’appel d’Antananarivo reçoit l’exequatur et la cour déclare inopposable le jugement du tribunal de première instance de Toamasina en rappelant le devoir d’abstention du juge découlant d’une convention d’arbitrage14.

19La Cour suprême de Maurice, dans le litige Cruz City c/ Unitech, a également envoyé un signal rassurant quant à l’accueil des sentences arbitrales internationales. La Cour suprême a alors reconnu une sentence arbitrale rendue par la London Court of International Arbitration et accorde l’exequatur à celle-ci.

20Certaines décisions malgaches ou mauriciennes sont rassurantes. Toutefois, on a décelé dans plusieurs décisions, notamment malgaches, peut-être une méfiance envers l’arbitrage sinon une méconnaissance des règles relatives à l’arbitrage. On constate une difficulté, de la part du juge, à laisser la convention d’arbitrage prendre tout son effet. L’inefficacité de l’arbitrage, qui découle de l’immixtion intempestive du juge étatique, peut retenir les éventuels utilisateurs du procédé d’accorder leur confiance à une procédure privée qui d’une manière ou d’une autre retombera dans l’escarcelle de la justice étatique. Réduisant à néant les avantages de l’arbitrage.

B.- Le juge compétent, un choix stratégique pour développer l’arbitrage

21Néanmoins, toute intervention judiciaire ne nuit pas au développement de l’arbitrage. L’intervention du juge étatique peut être bienvenue et peut même être primordiale au succès d’une procédure arbitrale. Il peut constituer une garantie quant à l’efficacité de l’arbitrage, le respect des règles l’entourant et la préservation de la volonté initiale des parties.

22Ainsi, la désignation du juge étatique qui interviendra dans l’arbitrage peut être une piste intéressante pour assurer le développement de l’arbitrage. Une juridiction maîtrisant bien son sujet peut « rassurer les utilisateurs de l’arbitrage » et évite les errements.

23Le législateur mauricien semble en être convaincu, car il s’attache dans la rédaction de l’International arbitration Act à offrir aux utilisateurs de l’arbitrage international les garanties de la qualité des interventions du juge étatique. Cela se ressent notamment dans les exigences imposées à la Cour suprême quant à sa composition dès lors qu’elle officie, à l’occasion d’une procédure arbitrale internationale, en tant que juge des référés, juge de l’annulation, ou juge de l’exequatur.

24Dans la lignée de la réforme du droit mauricien de l’arbitrage en 2008, la loi de 2001 relative à la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères est modifiée en 200915 pour prévoir en ses sections 2 et 4 la compétence de la Cour suprême. Elle est composée de trois juges de la même manière que pour toutes ses interventions au titre de l’IAA et tel qu’il est prévu à l’article 42. Ces juges sont issus, depuis l’adoption de l’International Arbitration (Miscellaneous Provisions) Act de 2013, d’un panel de six « designated judges » spécialisés en arbitrage selon les exigences des nouveaux articles 42 et 43 de l’IAA, dans le but, comme le précisent les notes explicatives de la loi de 2013, de s’assurer que les questions relatives à l’arbitrage international soient entendues par des magistrats spécialisés sur le sujet16. Ces juges sont désignés par le président de la Cour suprême (Chief of justice) pour un mandat de 5 ans.

25Toutefois, l’innovation majeure apportée par le législateur mauricien concerne plus particulièrement le juge d’appui. La loi mauricienne innove sur ce point en ce qu’elle dispose que les difficultés liées à la constitution du tribunal arbitral soient réglées par la cour permanente d’arbitrage de La Haye. Celle-ci joue ainsi le rôle de juge d’appui. Le législateur mauricien justifie ce choix en avançant la renommée et l’expertise de la CPA en la matière. La CPA est, selon les travaux préparatoires de la loi, « exceptionnellement bien placée pour exercer les fonctions de nomination de manière indépendante et efficace »17. En déléguant à la CPA la responsabilité des différends relatifs à la constitution du tribunal arbitral, le législateur mauricien entend sans doute gager de la qualité et de la pertinence des décisions qui seront prises par le juge d’appui. Il s’agit d’une voie pour installer la confiance.

26À titre de comparaison, dans le droit malgache, la lecture combinée des articles 454.1 et suivants18 du code de procédure civile19 permet d’identifier le Premier président de la cour d’appel d’Antananarivo comme étant le juge d’appui en matière d’arbitrage international20. Il officiera également, le cas échéant, en tant que juge des référés, juge de l’exequatur ou juge de l’annulation dans un arbitrage international21.

27Dans le droit français de l’arbitrage, le juge d’appui d’une procédure internationale, est le président du tribunal de grande instance de Paris22. Ainsi, à défaut d’autre autorité prévue par les parties, un arbitrage international ayant son siège à La Réunion nécessitant l’intervention du juge d’appui devra s’adresser au président du TGI de Paris. Cela peut rassurer des utilisateurs de l’arbitrage issus de l’océan Indien de pouvoir avoir le siège de l’arbitrage dans la région et de savoir qu’ils bénéficieront de l’appui du juge parisien en cas de difficulté, juge parisien que l’on sait expérimenté et favorable à l’arbitrage. Toutefois, force est d’admettre qu’il n’est pas commode de devoir s’adresser à un juge à plusieurs milliers de kilomètres du litige pour résoudre une difficulté dans la constitution du tribunal arbitral ou concernant la prorogation des délais. En matière de référé, le juge étatique français intervenant à l’arbitrage est le président du tribunal de grande instance ou de commerce23 ; et la sentence est contrôlée par des juridictions différentes selon le cas24.

28Le juge étatique est incontestablement un acteur clé du développement de l’arbitrage. Il lui incombe de mettre en pratique la reconnaissance d’un principe d’autonomie de l’arbitrage notamment en matière internationale, ensuite, d’appliquer un principe d’assistance et de coopération à la constitution du tribunal, enfin, d’exercer un certain contrôle de la procédure ou de la sentence, le tout, dans le respect de la volonté des parties.

29Gérard Pluyette estime que la jurisprudence française « favorable à l’arbitrage » s’explique par l’atténuation de l’idée de concurrence entre justice étatique et arbitrage25. Le juge devient même un vrai promoteur de ce dernier. Dans les pays de l’océan Indien, il n’a pas encore pleinement pris ce rôle.

30Plusieurs leviers doivent être actionnés pour que l’arbitrage dans l’océan Indien devienne lui aussi un adolescent dynamique et impétueux. Un des principaux si ce n’est le principal élément qui lui est nécessaire est assurément cet appui et cette régulation qu’on attend du juge. Une bienveillance exigeante qui poussera l’arbitrage à se développer.

Notes

1  Ces mots sont ceux du Doyen honoraire de la 1re Chambre de la Cour de Cassation française, Gérard Pluyette, mots utilisés pour décrire l’une des intentions de la Haute Juridiction concernant l’arbitrage international.

2 La belle Créole, 1990 TGI Paris : « La disposition de l’article 1493, alinéa 2, du N.C.P.C. ne limite pas l’intervention du juge étatique, pour l’exercice de sa mission d’instance technique et de coopération judiciaire à l’arbitrage, aux seules opérations de constitution du tribunal ab initio, mais lui donne le pouvoir de régler, dans le respect de la volonté commune des parties, une difficulté relative à un événement postérieur affectant la constitution du tribunal arbitral, ne permettant plus à ce dernier de poursuivre l’exercice des prérogatives attachées au pouvoir de juger ».

3  1re Civ., 1er février 2005, 404, NIOC, Revue de l’arbitrage, 2005, 693.

4  Dalico, [1993] 1994, Revue de l’arbitrage, 116 (Cour de cassation 1re ch. Civ).

5  Zanzi, 1999, Cour de cassation.

6  Bureau Veritas, 2004 Cour de cassation, 1re Chambre civile ; ABS, 2001 Cour de cassation 1re Chambre civile.

7  Gérard Pluyette, 1981-2011, trente ans de jurisprudence en matière d’arbitrage, Association Françaisee d’arbitrage, Conférence AFA, 15 octobre 2013.

8  International Arbitration Act de 2008 et l’International Arbitration (Miscellanious) Act de 2013 pour l’île Maurice, l’Acte Uniforme de l’Ohada sur l’arbitrage pour les Comores, la loi 98-019 pour Madagascar, et le texte issu de la réforme de 2011 pour la France et ainsi pour les îles françaises de l’océan Indien.

9  Extrade commodities c/ Tranombarotra Mitsinjo, 2001 TPI Toamasina.

10 Entreprise ZOOM c/ Société DYNATEC Madagascar SA, TPI Tamatave, jugement commercial n° 11 du 23/08/2013 ; Entreprise TSARAZARA c/ Société DYNATEC Madagascar SA, TPI Tamatave, jugement commercial n° 12 du 23/08/2013 ; Entreprise E.CO.GE.ZA. c/ Société DYNATEC Madagascar SA, TPI Tamatave, jugement commercial n° 13 du 23/08/2013 ; Entreprise MIRAY c/ Société DYNATEC Madagascar SA, TPI Tamatave, jugement commercial n° 14 du 23/08/2013. Ces cas relèveraient plus de la corruption que d’une méconnaissance ou d’une volonté idéologique du juge de censurer la volonté des parties d’aller à l’arbitrage.

11  Il semblerait que la Cour d’appel d’Antananarivo ait rétablit la situation en allant vers l’affirmation de la condition d’urgence et de la préservation du fond, nous n’avons pas pu, pour le moment, nous procurer la décision de la Cour d’appel.

12  Ventaclub c/ Emeraude Consultadoria, 2011 Cour de cassation Chambre civile et commerciale.

13 Barnwell Enterprises Ltd and anor v ECP Africa FII Investments LLC 2013 SCJ 327.

14  L’inquiétude soulevée, notamment, par Raphaël Jakoba dans la procédure devant la Cour d’appel concerne le débat contradictoire qui a eu lieu à l’occasion de la demande d’exequatur alors que celui-ci prend, selon les dispositions du code de procédure civile malgache la forme d’une requête. Il est vrai que le texte malgache ne précise pas l’absence de débat contradictoire comme le fait l’article 1516 du code de procédure civile français, toutefois, cela s’infère de la procédure prévue pour une telle demande (article 464 CPC malgache). « Droit et pratique de l’arbitrage à Madagascar » (2003) 2003: 2 Revue de l’arbitrage.

15  Modifiée par l’Act 37 of 2008 du 01/01/2009

16  « The new section 43 of the IAA5 will put in place a system of 6 Designated Judges to hear all international arbitration matters in Mauritius, thus ensuring that all applications under the IAA or the Foreign Arbitral Awards Act are heard by specialist Judges. In addition to the specialist knowledge which the Designated Judges will accumulate from hearing all international arbitration matters, it is intended that they will receive specialist training both in Mauritius and abroad » International Arbitration (miscellaneous provisions) Act 2013 - Explanatory notes, préc., note 44, art. 4.9.1.

17  The Mauritian International Arbitration Act 2008 text and travaux préparatoires, p. 236-237

18  454.1 al.3, 454.3 al.3 et 454.4 al.1.

19  Traitant respectivement de la nomination, de la récusation et de la révocation des arbitres (la lecture combinée de ces articles)

20  Ces dispositions prévoient la compétence du Premier président de la Cour d’appel d’Antananarivo lorsque la constitution du tribunal arbitral se heurte à une difficulté et que les parties n’ont prévu aucun mécanisme pour y remédier ou que celui prévu est inefficace ou inapplicable code de procédure civile - Madagascar, art. 454.1 al.3 ; Ibid, art. 454.3 al.3 ; Ibid, art. 454.4 al.1.

21  Cette concentration des compétences poursuit le même objectif que les dispositions mauriciennes car permet que les interventions judiciaires à l’occasion d’un arbitrage international soient effectuées par un juge expérimenté qui, d’une certaine manière, constitue à lui seul une institution soutenant et régulant l’arbitrage international qui nécessite son intervention

22  Code de procédure civile - France, art. 1505 : « En matière d’arbitrage international, le juge d’appui de la procédure arbitrale est, sauf clause contraire, le président du tribunal de grande instance de Paris ».

23  Code de procédure civile - France, art. 1449 al. 2 :« Sous réserve des dispositions régissant les saisies conservatoires et les sûretés judiciaires, la demande est portée devant le président du tribunal de grande instance ou de commerce, qui statue sur les mesures d’instruction dans les conditions prévues à l’article 145 et, en cas d’urgence, sur les mesures provisoires ou conservatoires sollicitées par les parties à la convention d’arbitrage ». Cette disposition s’applique aussi bien en arbitrage interne qu’international.

24  L'exequatur est délivré par le tribunal de grande instance dans le ressort duquel la sentence été rendue ou du tribunal de grande instance de Paris lorsqu'elle a été rendue à l'étranger. Lorsque la sentence est rendue en France, le recours en annulation est porté devant la cour d'appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue ; lorsqu’elle a été rendue à l’étranger, le recours en annulation n’est pas ouvert, toutefois, la décision qui statue sur une demande de reconnaissance ou d'exequatur d'une sentence arbitrale rendue à l'étranger est susceptible d'appel.

25  Pluyette, supra note 7.

Quelques mots à propos de :  Lalaina CHUK HEN SHUN

Doctorant université Paris Ouest NanterreMembre de la rédaction de Lexxika