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Jurisprudence

RJOI Numéro 15 , Page : 190
Safia CAZET et Siva Moutouallaguin

10. Droit administratif

Plan

Texte intégral

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1Chronique dirigée par Safia CAZET, Maître de conférences en droit public

10.3. CONTRATS ET COMMANDE PUBLIQUE

2Détermination du lien contractuel pertinent - règlement amiable ou contentieux d’un litige – transaction - extinction ou poursuite de l’instance - contrat oral - pièce justificative à l’ordonnancement d’une dépense publique

Tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion, 30 juin 2011, Société de transport de marchandises c/Préfet de La Réunion, req. n° 0800808

3Siva MOUTOUALLAGUIN, Doctorant et ancien ATER en droit public à l’Université de La Réunion

4Plutôt rares sont les procès où la décision du juge administratif n’est pas requise afin de résoudre un litige initial opposant les parties1. La décision commentée du 30 juin 2011 est de celles-là. Elle concerne en effet une société de transport de marchandises (la STM) qui s’est retrouvée à réclamer en justice à l’État le règlement d’une facture dont le préfet de La Réunion n’a jamais été opposé au paiement. Et pour cause, la prestation a été commandée par lui. « Par courrier en date du 18 décembre 2005, le préfet de La Réunion (…) a demandé [à la STM] de transporter des explosifs festifs depuis les locaux de l’entreprise Bazar Tampon jusqu’au dépôt militaire d’explosifs de La Plaine des Cafres ». Pourtant, l’intervention du juge a bien été sollicitée et la décision du Tribunal administratif de Saint-Denis rendue trois ans après l'enregistrement de la requête un 5 juin 2008. Pourquoi ce délai et même, pourquoi ce procès ? La réponse est unique, mais s’articule en trois temps. Elle tient à la détermination du lien contractuel pertinent justifiant le paiement de cette facture, lien qui a tout d’abord été absent, puis qui a échoué à être établi par écrit, pour parvenir à l’être enfin oralement.

5Le premier temps est celui de l’absence d’un lien contractuel. Et c’est précisément de là que vient l’origine du conflit : « (…) ce courrier mentionnait que la facture correspondant à cette prestation devait être adressée à l’entreprise Bazar Tampon ». Ainsi, c’est le préfet de La Réunion qui a missionné l’entreprise requérante, mais c’est à un autre qu’il a envoyé quérir paiement de la facture correspondante. Ce faisant, l’entreprise Bazar Tampon n’a de son côté, et ce d’après les éléments rappelés par le juge, aucunement donné son accord pour le règlement des frais de cette prestation. Dans le sens des termes de la définition du contrat inscrite à l’article 1101 du Code civil2, Bazar Tampon ne s’était pas obligé envers la STM à donner ou à faire quelque chose3. Dès lors, lorsque la STM, suivant les directives du préfet, lui a réclamé à plusieurs reprises le paiement en cause, elle s’est heurtée à une fin de non-recevoir juridiquement régulière. Car aucun lien contractuel n’existait entre eux. C’est sans doute la raison pour laquelle la STM n’a pas choisi de diriger son recours contre l’entreprise Bazar Tampon et le préfet de La Réunion n’aurait pu, le cas échéant, se retourner contre cette même entreprise par une éventuelle action récursoire ou subrogatoire. Le lien contractuel entre les deux entreprises étant absent peut-être aurait-il pu s’en tisser un entre l’entreprise STM et l’État à l’amiable. Mais la STM a choisi la voie contentieuse.

6Le deuxième temps est en effet celui de l’échec d’un lien contractuel écrit. La STM s’est dirigée vers le préfet de La Réunion afin d’obtenir le règlement de sa facture. Et par un courrier du 30 décembre 2010, le préfet a proposé de régler cette facture. Dès lors, ce règlement aurait pu faire l’objet d’une transaction. Selon les termes de l’article 2044 du Code civil : « La transaction [en droit privé comme en droit public]4 est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ». En l’espèce, elle aurait pu être qualifiée de contrat administratif5 eu égard à trois aspects : l’usage des prérogatives de puissance publique du préfet protégeant l’ordre public en ordonnant le transport d’explosifs vers un dépôt militaire, la participation du cocontractant de l’administration à cette mission de service public, la compétence du juge administratif pour le règlement du litige évité par la transaction. Assurément au fait de ces éléments, le préfet a relevé dans son mémoire en défense du 22 mars 2011 avoir cherché à régler la facture totale par la transaction. Ainsi, c’est pour cette raison que le juge ne retient pas au détriment de la société requérante que la transaction n’a pas abouti. Si cette dernière avait eu lieu, l’instance aurait pu être menée à son extinction6. Le juge n’aurait eu alors plus qu’à intervenir pour valider, le cas échéant, l’accord entre le préfet de La Réunion et la STM7. Les avantages de cette solution amiable expliquent aussi probablement pourquoi le temps de l’instance a été grand, l’accord du débiteur à régler la créance étant entendu, le juge administratif a pu attendre que la STM accepte de transiger. Mais cette acceptation n’arrivant pas, le juge administratif a dû déterminer un autre lien contractuel afin de justifier le paiement par le préfet de la prestation qu’il a sollicitée.

7Le troisième temps est donc celui de l’établissement d’un lien contractuel oral. Si l’entreprise Bazar Tampon est loin d’avoir délivré un quelconque ordre de mission à la STM8, la demande faite par courrier du préfet peut cependant être comprise comme telle. En ce sens, le juge administratif conclura à l’existence d’un contrat oral entre le préfet de La Réunion et la STM et la personne publique pourra régulièrement en ordonner le paiement et l’exécuter. Dans un arrêt du 8 février 20129, le Conseil d’État a récemment considéré, en se fondant sur l’article 11 du Code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 1er août 2006 alors applicable, que les marchés d’un montant supérieur ou égal à 4000 € devaient faire l’objet d’un contrat écrit ou à défaut d’un certificat administratif de l’ordonnateur déclarant avoir passé un contrat oral. Bien que ce seuil ait dernièrement été élevé10, le montant de la facture réclamé par la STM se situait déjà bien en dessous de l’ancien seuil des 4000 €. Dès lors, sans que le comptable n’ait eu à se faire juge de la légalité de la passation du marché en cause11, celui-ci aurait payé la dépense à la simple demande du préfet, car ce fameux certificat de contrat oral n’était pas nécessaire. Ainsi, en tenant compte de l’accord du préfet exprimé durant le procès de procéder à l’ordonnancement de cette dépense et de l’absence de formalités libérant son paiement du contrôle comptable, on comprend que l’État aurait pu régler la facture de la STM sans attendre le jugement, ce qui, palliant de ce fait à l’échec de la transaction, aurait tout de même vidé l’instance de son objet et mené à son extinction. Mais puisqu’in fine, aucun contrat n’existait entre la STM et Bazar Tampon, que le contrat écrit de la transaction n’a pas été accepté par la STM et que le contrat oral n’a pas été spontanément utilisé par le préfet comme pièce justifiant le règlement de la facture, en rendant la décision du 30 juin 2011, le juge administratif a dû se faire lui-même ordonnateur…

8Marchés publics – inégalité de traitement des candidats – incompétence de la commission d'appel d'offres – inadéquation des critères de sélection des offres

Tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion, 29 septembre 2011, Préfet de La Réunion c/ GHSR, req. n° 0900881

9Audrey EGIZIANO, Doctorante à l’Université de La Réunion en Contrat doctoral

10Le groupe hospitalier sud réunion (GHSR) souhaite rénover les sols ainsi que la peinture des revêtements muraux de ses bâtiments. Il conclut des marchés publics le 3 mars 2009 en ce sens.

11Le préfet de La Réunion adresse au GHSR un recours gracieux en raison des irrégularités détectées lors de la procédure, lequel est rejeté le 22 mai 2009. Le préfet attaque donc tant cette décision de rejet que les marchés devant le tribunal administratif de Saint-Denis le 22 juillet 2009.

12De nombreux moyens sont invoqués. En substance, le préfet reproche à la procédure le dépassement de ses compétences par la commission d'appel d'offres (I), et le caractère inadéquat des critères de sélection des offres (II), en outre des inégalités de traitement de candidatures se trouvant dans la même situation.

13Ce dernier point n'emporte en l'espèce que peu d'observations. L'égalité de traitement des candidats, principe fondamental de la commande publique12, interdit toute pratique discriminatoire de nature à favoriser certains opérateurs. Cette égalité joue aussi bien dans la définition des besoins du pouvoir adjudicateur et des prestations demandées, que dans les modalités de mise en concurrence des candidats. Au stade de la sélection des candidatures, il s'est avéré que l'une d'entre elles était incomplète. Le GHSR ayant ouvert la possibilité à cette entreprise d'y remédier, sans avertir les autres qu'elles pouvaient en faire de même, a violé l'article 52 I qui dispose : « [Le pouvoir adjudicateur] en informe les autres candidats qui ont la possibilité de compléter leur candidature dans le même délai », et par là même le principe d'égalité de traitement des candidats. Il s'agit là d'une application traditionnelle du principe.

14Avant de développer les deux autres moyens à l'appui de la requête, il convient de relever qu'à deux reprises, le GHSR met en avant l'absence d'intérêt du préfet à se prévaloir de certains arguments, car la violation des dispositions du code ne saurait faire grief au préfet. Telle défense semble quelque peu incongrue. En effet, le préfet a intérêt à agir pour déférer devant le tribunal administratif les actes des personnes publiques qu'il estime illégaux. D'ailleurs la Constitution fait référence à cette mission à son article 72 alinéa 6 : « Dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l'État, représentant de chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois »13. Il ne fait aucun doute que le préfet a un intérêt à attaquer les contrats passés par les collectivités, par la voie du déféré préfectoral, et ce que les actes lui aient été transmis ou non d'ailleurs14. L'intérêt du préfet en l'espèce ne fait donc aucun doute.

15Le tribunal avalise les arguments du préfet et décide de faire droit à sa demande et d'annuler les marchés litigieux.

I.- La commission d'appel d'offres de l'établissement public de santé incompétente pour décider des candidats sélectionnés

16Dans le cadre du moyen visant l'incompétence de la commission d'appel d'offres, il convient de se référer à l'article 58, lequel précise les conditions dans lesquelles les candidatures sont éliminées ou sélectionnées. Cette commission n'a pas la même compétence selon qu'elle se trouve au sein d'une collectivité territoriale ou au sein de l'État et des établissements publics de santé.

17À l'époque des faits, l'article dispose que les candidatures qui doivent être éliminées le sont « par la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales ou après avis de la commission d'appel d'offres pour l'État, les établissements publics de santé et les établissements publics sociaux ou médico-sociaux ». Il est évident que le GHSR correspond à la catégorie des établissements publics de santé ou éventuellement médico-sociaux15. Par conséquent, la commission d'appel d'offres ne peut que se prononcer par avis sur la liste des candidats retenus pour la consultation des offres. L'interprétation de la défense qui considérait que la décision ne revenait au pouvoir adjudicateur que dans le cas d'un désaccord entre ce dernier et la commission n'est pas confirmée par le tribunal. Ceci se comprend à la lumière du rôle largement secondaire16 attribué aux commissions d'appel d'offres des établissements publics de santé et établissements publics sociaux ou médico-sociaux, et confirmé par le juge administratif17. En effet, si ce sont les commissions d'appel d'offres qui détiennent le pouvoir de décision dans le cadre de procédures formalisées pour les collectivités territoriales, ceci n'est pas du tout le cas pour les établissements publics de santé et les établissements publics sociaux ou médico-sociaux. Ainsi étant donné que le code prend soin de distinguer ces derniers des collectivités territoriales et de leurs établissements publics18, elles ne peuvent être compétentes pour décider des candidatures retenues.

18Quelques lignées méritent d'être accordées à l'évolution de l'article 58 du code. En effet, la proximité temporelle des faits par rapport au décret du 19 décembre 2008 de relance économique19 qui vient supprimer l'obligation pour les établissements publics de l'État et les établissements publics hospitaliers de réunir une commission d'appel d'offres20 perturbe quelque peu la solution donnée en l'espèce, d'autant plus lorsque l'on voit que celui-ci figure dans les visas du jugement.

19Or ce décret, qui supprime le rôle de la commission au sein des établissements de l'État et des établissements hospitaliers, n'est applicable qu'aux « marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel public à la concurrence est envoyé à la publication postérieurement à sa date d'entrée en vigueur », soit le 21 décembre 2008. Or l'avis d'appel public à la concurrence de l'espèce n'ayant été envoyé au bulletin officiel des annonces des marchés publics et au journal officiel de l'Union européenne qu'en novembre 2008, c'est la version initiale qui s'est appliquée aux faits.

20Le principe basé sur le célèbre article 2 du Code civil21, selon lequel « les effets des contrats conclus antérieurement à la loi nouvelle, même s'ils continuent à se réaliser postérieurement à cette loi, demeurent régis par les dispositions de la loi sous l'empire de laquelle ils ont été passés »22 trouve application en l'espèce, si ce n'est qu'à l'entrée en vigueur du décret, le contrat n'était pas formé, et que les règles nouvelles concernent les formalités précédant la formation du contrat. C'est précisément pour cela que le décret lui-même déplace ce moment de référence, et le situe bien plus tôt, au moment de l'engagement des consultations ou de l'envoi de l'appel public à la concurrence.

21Enfin, il convient de noter que l'article 58 a fait l'objet d'une dernière modification en 200923, qui a supprimé la modalité du renvoi de leurs offres aux candidats non sélectionnés.

II.- Les critères de sélection des offres tenus de ne viser que la stricte évaluation des offres

22Le choix du cocontractant se divise en deux temps : la sélection des candidatures d'abord, la sélection des offres ensuite. L'« étanchéité »24 entre ces deux étapes va jusqu'à interdire que des critères de sélection des offres correspondent en réalité à des critères de sélection des candidatures, car ces deux opérations sont distinctes et régies par des règles différentes25.

23Par exemple, ne constituent pas des critères de sélection des offres, mais une analyse de l'aptitude des soumissionnaires les critères « portant sur l'expérience et la capacité réelle à garantir une bonne exécution du marché »26, ou encore « la qualification professionnelle »27. Un arrêt de 2010 du Conseil d'État explique clairement ce que doit être cette sélection : « les capacités du candidat, établies notamment par ses références professionnelles, doivent être examinées au moment de l'ouverture de la première enveloppe et les offres des seules entreprises dont la qualification professionnelle a été jugée satisfaisante doivent être ensuite examinées après ouverture de la seconde enveloppe »28.

24En l'espèce, lorsque le GHSR fait du « respect des exigences performentielles et techniques » un critère d'évaluation des offres, il s'agit en réalité d'un critère analysant la solidité du candidat. Cette solution s'inscrit sans problème dans la lignée de la jurisprudence citée infra.

25En revanche, le dernier critère soumis au contrôle du juge pour non-respect de l'article 53 du code ouvre à plus de commentaires. Il s'agit du critère intitulé « qualité de la décomposition du prix forfaitaire global », censuré lui aussi pour inadaptation à la sélection des offres.

26Sachant que la décomposition du prix forfaitaire permet de comparer les offres dans le cadre d'un marché forfaitaire29, il paraît saugrenu que le juge considère qu'elle ne constitue pas un critère d'évaluation des offres.

27Il faut préciser que le prix forfaitaire est à double tranchant : le prix est dit intangible30, c'est-à-dire qu'il protège le pouvoir adjudicateur des erreurs qu'aurait pu commettre le cocontractant ; mais dans le même temps, si le cocontractant a surestimé le coût des travaux, le pouvoir adjudicateur devra tout de même le prix forfaitaire convenu. Décomposer le prix forfaitaire sert donc à connaître le contenu précis de la somme globale demandée. Ainsi, cette décomposition vise bien la comparaison entre les différentes offres. Pourquoi, dans ce cas, le juge critique-t-il l'utilisation de ce critère dans l'évaluation des offres, d'autant qu'il est d'usage de demander ce détail aux candidats dans le dossier relatif à l'offre ?

28Cette censure s'explique par le fait que le pouvoir adjudicateur ait ici recherché à juger de la « qualité de la DPGF [décomposition du prix global forfaitaire] (niveau de détail, cohérence des prix, décomposition des prix, cohérence des quantités) », comme s'il souhaitait évaluer la méthode adoptée par le candidat pour détailler le prix global qu'il proposait. Or l'esprit de la décomposition du prix forfaitaire est d'expliciter ce qui compose le prix, sans juger subjectivement de la méthode. Le pouvoir adjudicateur peut ainsi vérifier les prestations qui seront effectuées. Mais au-delà du cas de l'offre anormalement basse ou de celle qui est trop élevée et dépassant ainsi le budget fixé, le pouvoir adjudicateur n'a pas à évaluer la qualité de la décomposition.

29Autre élément frappant, le critère de la qualité de la « DPGF » est suivi de précisions, notamment celle de la « cohérence des quantités ». Or nous avons vu que l'intérêt d'un prix forfaitaire résidait notamment dans le risque pesant sur le cocontractant en cas de sous-estimation des quantités, et donc de paiement inférieur au coût réel ; et inversement dans le risque pesant sur le pouvoir adjudicateur en cas de surestimation des quantités, et donc de paiement supérieur au coût réel. C'est bien pour cette raison que ce n'est pas le critère de la décomposition qui est contraire à l'article 53 du code, mais le critère des « modalités de la décomposition du prix forfaitaire ». Vue sous cet angle, la censure de l'utilisation de ce critère n'a rien de saugrenu.

30Si ce jugement ne révolutionne pas la matière, il a le mérite de rappeler combien les règles de procédure en marchés publics, si simples en théorie compliquent leur pratique ; et mène à la question demeurant cruciale de la formation des agents.

10.5. DOMAINE PUBLIC

31Mayotte - Domaine public maritime de l’État – Départements d’outre-mer - Réserve des cinquante pas géométriques – Revendication de propriété - Titre de concession - Compétence juridictionnelle

Tribunal administratif de Mayotte, 6 octobre 2011, M. F. D’Achery c/ Préfet de Mayotte, req. n° 1000048

32Tristan AOUSTIN, Doctorant à l’Université de Limoges, CRIDEAU-OMIJ/EA 3177, Chercheur associé au Centre de recherche juridique de l’Université de La Réunion (CRJ)

33La zone des 50 pas géométriques de Mayotte, « contrairement à ce qui a été le cas dans les départements d’outre-mer ».

34L’espace littoral des départements d’outre-mer (DOM) a toujours concentré l’essentiel de la population domienne31. Cette donnée historique s’explique notamment par un relief marqué à l’intérieur des terres insulaires ou par la forte densité de la forêt équatoriale et l’absence d’axes de communication en Guyane.

35Si bien que des pressions démographique, économique et foncière particulièrement fortes - compte tenu du développement de l’offre touristique notamment - s’exercent aujourd’hui sur ces territoires d’une haute valeur patrimoniale, d’une très grande richesse paysagère et biologique32.

36Afin de limiter les problèmes générés par une occupation de ces espaces progressivement devenue anarchique, les textes se sont donc succédés depuis le début du XIXe siècle. Il s’est en effet très tôt agi de définir ou conforter un statut protecteur pour la réserve littorale dite des « cinquante pas géométriques »33, institution très ancienne dont les premières traces remonteraient à 166034 et qui visait, à l’origine, surtout à satisfaire aux exigences de la défense des colonies et au logement des gens de métier (artisans).

37Tout d’abord apparue dans les Antilles (Martinique et Guadeloupe), puis à l’île de La Réunion, en Guyane35 et enfin à Mayotte36 pour s’en tenir aux départements d’outre-mer37, cette institution va changer à plusieurs reprises de régime38.

38Dans un premier temps régie par les règles et principes de la domanialité publique (inaliénabilité et imprescriptibilité), elle passera en effet dans le domaine privé de l'état en vertu d’un décret de juin 195539 afin de permettre la vente de certaines parcelles à des particuliers et de faciliter le développement des activités économiques, agricoles et touristiques.

39C’est finalement l’émergence de préoccupations environnementales nouvelles à partir des années 7040 et la nécessité de renforcer la protection du littoral, qui aboutit à ce que le législateur fasse marche arrière en réintégrant cette zone dans le domaine public maritime41, l’article 35 de la loi « littoral » (art. L.156-2 C. urb.) disposant qu’« il est déterminé une bande littorale comprise entre le rivage de la mer et la limite supérieure de la réserve domaniale dite des cinquante pas géométriques (…) » et qu’« à défaut de délimitation ou lorsque la réserve domaniale n'a pas été instituée, cette bande présente une largeur de 81,20 mètres à compter de la limite haute du rivage »42.

40L’existence de cette zone, désormais également consacrée par le Code général de la propriété de personnes publiques (CG3P)43, permet de compenser l’exigüité du domaine public maritime qui, du fait de la faible amplitude des marées dans les DOM, ne serait constitué que d’une bande de terrain très étroite en bord de mer à s’en tenir aux règles en vigueur en métropole44.

41Malgré des aménagements ou contournements légaux aux principes d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité45, les années 90 virent ainsi apparaître les premiers témoignages jurisprudentiels d’une véritable politique de lutte contre le grignotage de la réserve des cinquante pas géométriques, la tendance s’accélérant manifestement dans les années 2000 et les services de l’État attestant aujourd’hui d’une volonté, plus évidente qu’elle ne l’était hier, d’assurer sur le terrain la sauvegarde de la bande littorale des DOM et son affectation à un usage public ; par le biais des contraventions de grande voirie en particulier46.

42C’est ce que vient confirmer le jugement du tribunal administratif de Mamoudzou du 6 octobre 2011, l’opportunité étant en l’espèce donnée au juge de souligner, formellement, les particularités historiques de la réserve littorale de l’ « île aux parfums », dépendance ultramarine de la France récemment départementalisée47.

43Les faits et causes présentés en l’espèce au juge étaient les suivants :

44Grâce à un arrêté de concession de 1857, M. D’Achery était devenu propriétaire d’un domaine s’étendant de la montagne à la mer. Par une décision du 26 novembre 2009, le directeur de France Domaine refusa de lui restituer la partie de ce domaine située dans la zone des cinquante pas géométriques.

45 Considérant que le titre de propriété qu’il tenait de l’arrêté de concession était antérieur à la création de la réserve et à son classement dans le domaine public maritime par le décret du 28 septembre 1926 portant définitions, consistance et constitution juridique du domaine de l’État à Madagascar, texte applicable dans l’archipel des Comores et à Mayotte48, M. D’Achery estima que la parcelle litigieuse avait à tort été distraite de sa propriété et intégrée au domaine public maritime.

46Selon lui en effet, une lecture a contrario de l’article 29 de ce texte s’opposait à une telle intégration en disposant que « l’État est présumé propriétaire de tous les terrains non bâtis ni enclos, qui au jour de la promulgation, dans la colonie, du présent décret, ne sont pas possédés par des tiers en vertu de titres fonciers d’immatriculation ou de titres réguliers de concession (…) ».

47La propriété publique, condition première de la domanialité publique, faisant à son sens défaut, il saisit donc le tribunal administratif le 17 février 2010 afin d’obtenir annulation de la décision de l’administration et restitution de son bien.

48Deux questions furent en l’espèce posées au juge.

49La première, soulevée en défense par le préfet de Mayotte, concernait la compétence juridictionnelle compte tenu de ce que le tribunal de première instance de Mayotte avait déjà, selon le représentant de l’État, et par un jugement devenu définitif, débouté M. D’Achery d'une demande identique.

50Sur le fond, se posait ensuite la question de savoir si la parcelle litigieuse relevait ou non du domaine public. Le requérant pouvait-il se prévaloir d’un titre antérieur à la création de la réserve des cinquante pas géométriques et opposable à l’État ?

51La réponse apportée par le tribunal à la première question n’appelle pas de commentaires particuliers.

52Elle ne fait en effet que confirmer une jurisprudence, certes discutable49, mais bien établie, et consacrant la compétence de principe du juge administratif pour connaître de l’appartenance d’un bien au domaine public50 et pour examiner, en l’absence de difficultés sérieuses, la portée des actes de droit privé de nature à remettre en cause l’existence de la domanialité publique51.

53L’exception d’incompétence soulevée par le préfet fut donc rejetée, le juge relevant que le litige « n’[avait] de surcroît pas une identité d’objet avec la procédure introduite en 2000 devant le tribunal de première instance qui portait sur la contestation d’un bornage ».

54La décision rendue sur le fond ne peut en revanche manquer d’interpeler puisqu’elle fut l’occasion pour le juge administratif, compte tenu du statut particulier de Mayotte jusqu’à sa départementalisation, et bien que la question ne lui ait a priori pas été précisément ou directement posée en ces termes, de formuler un rappel à la fois solennel, synthétique et circonspect du fait que « contrairement à ce qui a été le cas dans les départements d’outre-mer où le décret du 30 juin [1955]52 a déclassé ces terrains dans le domaine privé avant de les reclasser en 1986 dans le domaine public, la bande des cinquante pas géométriques est restée à Mayotte dans le domaine public » (4ème considérant).

55La perspective comparative ainsi retenue par la juridiction administrative pour clore les motivations de sa décision semble en effet trahir, compte tenu de son caractère superfétatoire, une volonté appuyée du juge d’éteindre définitivement - dans le prolongement d’une décision de la Cour administrative d’appel de Bordeaux intervenue quelques mois plus tôt53, mais par le truchement cette fois-ci de la question, non plus de la prescription acquisitive, mais de l’aliénation du domaine public - le doute quant à la pérennité et à la rigueur singulières des sujétions imposées par le classement originel54 de la réserve de Mayotte.

56Sujétions vestiges de l’époque coloniale, que va découvrir à ses dépens le requérant et qu’auront déploré dans une certaine mesure les pouvoirs publics locaux jusqu’aux récentes modifications des dispositions pertinentes du CG3P (développées ci-dessous).

57Après avoir en effet rappelé les dispositions du code applicables à ce département et relatives à l’assiette de la réserve et à son appartenance au domaine public maritime55, le tribunal observa certes la possibilité de dérogations légales pour les « parcelles appartenant en propriété à des personnes privées ou à des personnes publiques autres que l’État qui peuvent justifier de leur droit (…) » (art. L.5331-5 al. 2, 1°).

58Il releva toutefois que le classement de la réserve dans le domaine public légal de l’État par la voie du décret colonial du 28 septembre 192656 n’avait été assorti que de la seule possibilité pour les titulaires de titres de concession réguliers d’engager une procédure d’indemnisation57, aucune démarche n’ayant à l’époque été réalisée par les auteurs du requérant pour l’obtention de cette compensation.

59Si tel que s’en prévalait ce dernier, l’article 29 du même texte prévoyait bien la possibilité d’aliénations foncières au profit des particuliers en disposant que « l’État est présumé propriétaire de tous les terrains non bâtis ni enclos, qui au jour de la promulgation, dans la colonie, du présent décret, ne sont pas possédés par des tiers en vertu de titres fonciers d’immatriculation ou de titres réguliers de concession (…), ces dispositions n’étaient pas applicables en l’espèce dès lors qu’elles ne concernaient que le domaine privé de l’État »58.

60Les occupants de la zone concernée ne pouvaient donc se prévaloir de titres de propriété qui leur auraient permis de bénéficier de la dérogation légale consacrée à l’article L.5331-5 al. 2, 1° du CG3P, la bande des cinquante pas géométriques ayant été intégrée au domaine public lors de la promulgation du décret de 1926 et n’étant, depuis cette date, plus leur propriété ou celle de leurs auteurs.

61M. D’Achery n’était ainsi pas fondé à soutenir que le directeur de France Domaine avait à tort refusé de lui restituer cette parcelle de terrain. Son recours fut rejeté.

62Par cette décision, le tribunal administratif de Mamoudzou n’apporte certes, fondamentalement, rien au droit, le juge se contentant, pour l’essentiel, d’identifier et d’appliquer les textes en vigueur sur le littoral mahorais, l’exercice « archéologique » nous rappelant que le décret de 1926, qui a non seulement survécu à l’ordonnance du 12 octobre 1992 relative au domaine de l’État à Mayotte59, a également formé, depuis son entrée en vigueur et jusqu’à la récente réforme du CG3P, un glacis de protection absolue sur le littoral Mahorais, s’opposant de manière rétroactive et pérenne à la reconnaissance de toute appropriation sur le domaine public, qu’elle soit fondée sur la détention d’un titre ou par l’occupation prolongée60.

63Compte tenu d’une gestion foncière historiquement coutumière et informelle, le rappel solennel et circonspect formulé par le juge en l’espèce soulève par contre de sérieuses interrogations au sujet de la portée effective de la possibilité offerte, depuis 1992 à Mayotte, aux personnes privées de faire valoir leurs droits de propriété sur la bande littorale de l’île ; les doutes autorisés en la matière, et réveillés de façon inédite par l’affaire D’Achery, permettant d’apprécier pleinement l’opportunité et les limites des nouvelles « cessions-régularisations » instituées en 2007 par le CG3P61.

64C’est ce sur quoi se concentreront nos brèves observations.

65On rappellera en effet que le décret colonial du 4 février 1911 portant réorganisation du régime de la propriété foncière à Madagascar, qui reposait sur l'article 5 du traité de cession de Mayotte à la France du 25 avril 1841, régissait la propriété dite « coutumière » jusqu'en 2008, date de son abrogation62.

66Ce texte n'obligeant pas les habitants de l’île à l'immatriculation de leurs parcelles, les Mahorais se sont le plus souvent contentés d'occuper ces parcelles sans pour autant disposer de titres de propriété63.

67Or en considération, d’une part, de l’invalidation des rares titres de propriété existants avant l’entrée en vigueur du décret de 1926 et, d’autre part, de l’absence – « contrairement à ce qui a été le cas dans les [autres] départements d’outre-mer » - de régularisations suite à cette entrée en vigueur, on ne voit plus très bien de quelle manière la condition, posée en 1992 (ancien article L. 213-2 du code du domaine de l'État), d’une justification de leurs droits de propriété par les occupants du domaine public maritime à Mayotte, aurait pu être satisfaite avant les « cessions-régularisations » consacrées en 2007 ; « cessions-régularisations » qui permettront la reconnaissance de titres de propriété au profit des personnes privées pour l’avenir uniquement.

68Le jugement commenté tendrait en définitive à suggérer que l’ordonnance de 1992 fut sur ce point le fruit d’un « copié-collé » hasardeux des dispositions de la loi littoral applicables dans les autres DOM64 plus que d’une démarche éclairée de la part du gouvernement.

69La seule hypothèse qui aurait permis d’affirmer que la reconnaissance de droits fondée sur titres, aujourd’hui codifiée à l’article L.5331-5 al. 2, 1° du CG3P, ne relevait pas jusqu’alors de la pure fiction, aurait semble-t-il pu consister en la modification des limites du domaine public maritime par l’administration au-delà de la règle des 81,20 mètres entérinée en 1926 et qui ne s’applique plus que par défaut à Mayotte65 ?

70Il paraîtra dans l’immédiat bien difficile de répondre à cette question, un tel cas de figure ne s’étant, semble-t-il, encore jamais présenté au juge malgré les arrêtés de délimitation intervenus66.

71En tout état de cause, cette possibilité théorique de régularisations fondées sur titres devrait, selon toutes vraisemblances, être éclipsée par le nouveau dispositif de « cessions-régularisations », dispositif qui, mises de côté les considérations environnementales, constituait un progrès attendu par la population mahoraise et ses élus, ce malgré le manque d’équité social dénoncé par certains au sujet de la réforme.

72Alors en effet que dans les départements de la Guadeloupe, de la Martinique, de la Guyane et de La Réunion, le législateur avait entendu sortir l’État du carcan dans lequel il se trouvait du fait de la rigueur du droit sur la zone des cinquante pas géométriques et de son incapacité le faire respecter complètement, la situation du littoral mahorais était de son côté restée figée sous l’empire d’une relique juridique de l’époque coloniale (décret de 1926), sous l’empire d’un texte ostensiblement attentatoire au droit de propriété tel que défini de nos jours67.

73On soulignera qu’après que le décret de 1955 évoqué dans le jugement étudié ait, dans ces départements, et sur une fenêtre de temps limité68, accédé à un ensemble de revendications foncières en offrant une première possibilité d’aliénation, la loi de 1996 sur les cinquante pas géométriques69a ensuite tenté de concilier, en Guadeloupe et à la Martinique, la protection des espaces naturels, voulue par la loi littoral, avec l’amélioration de la situation des occupants de bonne foi dépourvus de titres et l’aménagement des zones urbaines (dans une perspective de développement durable)70.

74Sans qu’aucun péril environnemental ne semble la distinguer spécialement des autres DOM, l’île de Mayotte ne fit pas l’objet du même souci de compromis de la part du législateur, et ce, malgré un contexte foncier déjà rendu particulièrement tendu par des risques naturels significatifs à l’intérieur des terres71 et des besoins considérables, pour ne pas dire colossaux, en matière d’équipements collectifs et de logements sociaux72.

75La différence de traitement était concrètement difficile à justifier, d’autant plus sans doute que la perspective de la départementalisation plaidait pour une harmonisation du droit…

76Il semblait donc inévitable que les revendications répétées des élus locaux pour une politique raisonnée de régularisation foncière aboutissent à ce que la représentation nationale réforme le régime de la réserve à Mayotte, ce qu’elle fit avec la loi du 21 février 2007, textenotammentcomplété par un décret du 9 septembre 200973 intervenu suite aux ultimes doléances formulées lors des États généraux de l’outre-mer (qui se sont tenus de mars à juillet 2009).

77Aussi, le régime de « cessions-régularisations » désormais en vigueur sur le domaine public maritime de Mayotte peut-il être considéré, pour l’essentiel, comme calqué sur celui déjà applicable en Guadeloupe et en Martinique depuis 199674.

78Outre la possibilité, en vue de la réalisation d'opérations d'habitat social75, de cessions à titre gratuit aux collectivités territoriales des espaces urbanisés de la réserve des 50 pas géométriques76, le CG3P modifié consacre désormais en effet, sur ces mêmes espaces, un mécanisme de « cession à titre onéreux aux personnes physiques ayant édifié ou fait édifier avant le 1er janvier 2007 des constructions à usage d'habitation qu'elles occupent à titre principal ou qu'elles donnent à bail en vue d'une occupation principale, ou à leurs ayants droit »77 ; une procédure analogue étant instituée pour les « constructions affectées à l'exploitation d'établissements à usage professionnel »78.

79Les nouvelles règles en vigueur sur le domaine public de Mayotte devraient donc contribuer à améliorer significativement le sort des habitants établis sur le littoral, ce malgré les critiques formulées par certains détracteurs incommodés à la seule idée que l’on demande aux Mahorais d’acheter des terrains pour en conserver la propriété alors qu’ils les ont, dans le cadre du décret précité du 4 février 1911, toujours occupés de bonne foi.

80Si l’on ne pouvait certes que déplorer que l’article L.5331-5 al. 2, 1° du CG3P (ancien article L. 213-2 du code du domaine de l'État) semble faire fi des pratiques coutumières encouragées par ce décret et des conséquences, mises en lumière par l’affaire D’Achery, de celui de 1929, une page de l’histoire de la zone des 50 pas géométriques de Mayotte devrait en effet être définitivement tournée à s’en remettre à la possibilité de cessions « à un prix inférieur à la valeur vénale en fonction de l’ancienneté de l’occupation, des ressources du bénéficiaire et du nombre de personnes vivant au foyer »79.

81Mises de côté les difficultés liées à la fiabilisation du cadastre, l’essentiel reposera assurément sur la faculté de l’État à faire bon usage de cette possibilité, afin que la zone des 50 pas géométriques ne soit pas davantage perçue comme un instrument de discrimination sociale (prix de rachats prohibitifs) que comme un instrument de protection de l’environnement.

82Le risque d’une telle représentation sociale est effectivement important dans un département où, après que le décret du 27 avril 1848 ait officiellement mis fin à l'esclavage, la possession de la terre est devenue pour la population locale un attribut essentiel de sa liberté.

83Quoi qu’il en soit, la régularisation des occupants sans titres de la zone des 50 pas géométriques constituera un levier pertinent pour mettre un terme au flux des constructions illicites sur le littoral et ainsi, préserver l’environnement. C’est en tout cas en ce sens que l’Assemblée Nationale a adopté le 7 mai 2010, à l'unanimité, après y avoir été invitée par le conseil interministériel de l’Outre mer (CIOM), un amendement au projet de loi « Grenelle 2 » réformant la zone des 50 pas géométriques en Guadeloupe et en Martinique, destiné à accélérer les régularisations, leur nombre étant resté très faible et les constructions illicites sur les espaces littoraux ayant continué à se développer suite à la loi de 199680.

84Qu’il faille se réjouir ou s’accommoder de la dynamique engagée, cet état de fait traduirait semble-t-il on ne peut mieux l’idée selon laquelle : « l'origine même de la réserve repose sur des motifs aussi hétérogènes que contradictoires, et cette ambiguïté fondamentale va marquer la gestion de la zone jusqu'à nos jours »81.

85Un tel constat ne retirant bien entendu pas de son intérêt à la sanction attachée aux principes protecteurs ou règles de police de la domanialité publique, ensemble normatif dont les violations ne manquent manifestement plus d’intéresser le tribunal administratif de Mamoudzou, l’affaire D’Achery n’étant, pour en attester, qu’un exemple parmi d’autres de plus en plus nombreux et rapprochés dans le temps82.

86Aussi, alors même que les règles en vigueur sur la zone des 50 pas géométriques de Mayotte se seraient significativement assouplies, leur sanction serait parallèlement devenue plus systématique, un tel phénomène témoignant semble-t-il bien plus surement d’un processus de maturation du droit domanial que d’un véritable paradoxe.

10.6. DROIT DE L’ENVIRONNEMENT

87Salubrité publique – Environnement – Urbanisme-assainissement collectif

Tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion, 17 février 2009, Commune de Saint-Denis c/ Préfet de La Réunion, req. n° 0800444

Cour administrative d’appel de Bordeaux, 12 mai 2010, Société Dionysienne d’Aménagement et de Construction c/ Préfet de La Réunion, n° 09BX01764

Tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion, 8 décembre 2011, M. G c/ Préfet de La Réunion, req. n° 1000084

88Rémi RADIGUET, Doctorant, ATER en droit public à l’Université de La Réunion

89 « Considérant qu’aux termes de l’article R.111-2 du code de l’urbanisme : "Le projet peut être refusé ou n'être accepté que sous réserve de l'observation de prescriptions spéciales s'il est de nature à porter atteinte à la salubrité ou à la sécurité publique du fait de sa situation, de ses caractéristiques, de son importance ou de son implantation à proximité d'autres installations" ; qu’il ressort des pièces du dossier et qu’il n’est pas contesté, que le réseau d’assainissement de la commune de Saint-Denis est hydrauliquement et organiquement surchargé et que les eaux usées partent dans le milieu naturel mal épurées ; qu’ainsi, en accordant le permis de construire litigieux pour un projet prévoyant un raccordement au réseau d’assainissement existant, sans l’assortir de prescriptions spéciales, le maire de la commune de Saint-Denis a commis une erreur manifeste dans l’appréciation des risques que le projet faisait courir à la salubrité publique »83.

90L’assainissement collectif à La Réunion, un dossier qui pue ! L’affirmation est avérée non pas au regard des soucis olfactifs que pourraient subir quelques voisins desdites installations, mais bien plus en raison de la pression tous azimuts qui pèse sur les responsables locaux. En effet, le contentieux communautaire concernant l’application de la directive n° 91/291/CE du 21 mai 1991 relative au traitement des eaux urbaines résiduaires révèle un risque de sanction financière colossal pour la France84 qui, après avoir imaginé un temps réexpédier la facture aux titulaires de la compétence : les collectivités territoriales85, s’arme de sa panoplie d’instruments pour imposer sa puissance publique. Pression du ministère public en premier lieu où l’on se rappelle en des temps pas si anciens - 2008 - la mise en examen des maires des communes de Saint Benoit, Saint-André, Sainte-Suzanne, Saint-Denis, Le Port, Saint Paul, du fait de la déficience de leur système d’assainissement collectif. Pression du Préfet ensuite, par le biais du contrôle de légalité des actes que deux des trois espèces objets de ce commentaire mettent en exergue.

91Deux déférés préfectoraux et un recours pour excès de pouvoir d’un particulier sont dirigés contre des arrêtés de permis de construire délivrés par le maire de la commune de Saint-Denis. L’affaire la plus ancienne concerne un permis de construire délivré à une SCCV le 19 novembre 2007. La seconde porte sur un permis de construire délivré en date du 24 janvier 2008 à une société d’économie mixte locale : la Société Dionysienne d’Aménagement de de Construction (S.O.D.I.A.C). Il a fait l’objet d’une annulation par un jugement du tribunal administratif en date du 20 mai 2009 duquel la SEML fait appel. La dernière est l’œuvre d’un particulier qui conteste la légalité d’un permis de construire délivré le 25 novembre 2009 à un autre particulier. Les trois affaires ont fait l’objet respectivement d’un jugement d’annulation en date du 17 février 2009, d’un arrêt infirmatif du jugement d’annulation en date du 12 mai 2010 (seule décision qui reconnait la légalité du permis) et d’un jugement d’annulation en date du 23 décembre 2011. Pour les trois affaires, le juge se doit d’apprécier souverainement en vertu de l’article R.111-2 du code de l’urbanisme si la délivrance des permis de construire litigieux ne portait pas une atteinte excessive à la salubrité publique en raison de l’insuffisance du système d’assainissement collectif auquel les immeubles devaient être raccordés. Il affirme dans un considérant de principe repris dans les trois affaires que « le réseau d’assainissement de la commune de Saint-Denis est hydrauliquement et organiquement surchargé et que les eaux usées partent dans le milieu naturel mal épurées » constituant ainsi une atteinte à la salubrité publique. La SODIAC échappe toutefois à l’annulation en invoquant un permis de construire modificatif qu’elle n’avait pas soumis en première instance et qui inclut « la réalisation d’un dispositif d’assainissement autonome destiné au prétraitement des eaux usées du projet de construction avant leur évacuation par le réseau public d’assainissement ». 

92Ces décisions font une appréciation particulière de la notion de salubrité publique qui la place comme une notion au confluent du droit de l’environnement et de l’urbanisme. L’interaction entre ces trois thèmes n’est pas nouvelle. Sa manifestation dans le cadre des décisions à commenter constitue l’occasion d’exposer quelques traits caractéristiques des rapports de force complexes qui s’exercent entre ces trois domaines à l’aune exclusive de l’assainissement. Ces rapports imposent d’évoquer quelques éléments d’histoire qui permettent de mettre en avant une vérité trop peu évoquée et pourtant riche d’enseignements : la salubrité publique, via notamment la compétence assainissement, est à bien des égards le fond commun historique du droit de l’urbanisme et du droit de l’environnement (I). Le développement respectif du droit de l’environnement et du droit de l’urbanisme est venu supplanter ce fond commun qui ne peut affirmer sa voie qu’en dénaturant sa logique initiale pour prendre en compte les logiques de ces deux droits (II).

I.- La salubrité publique, fond commun historique du droit de l’urbanisme et du droit de l’environnement : l’exemple topique de l’assainissement

93La police de la salubrité publique tire sa source de l’enseignement scientifique du courant hygiéniste. C’est entendu. Le pouvoir médical est réel et influence directement l’édiction des normes de droit86 au 17e siècle. L’aérisme constitue le maître mot d’une politique de la salubrité publique fondée exclusivement sur le savoir scientifique87. « L’ennemi c’est l’air, corrompu par les exhalaisons de toutes sortes et d’autant plus dangereux qu’elles y sont concentrées et qu’il se renouvelle difficilement dans les habitations trop petites, dans les rues trop étroites et les trop nombreux culs-de-sac »88. Combattre cet ennemi amène en premier lieu à paver les rues des grandes villes afin d’en faciliter leur nettoiement. Le célèbre « traité de la police » de Delamare en témoigne. L’auteur expose pour nous convaincre l’exemple du « sieur Courtois médecin, qui demeurait alors rue des Marmousets, a fait cette petite expérience, par laquelle on jugera du reste. Il avait, dans sa salle sur la rue, de gros chenets à pomme de cuivre, et il a dit plusieurs fois aux magistrats et à ses amis que tous les matins il les trouvait couverts d'une teinture assez épaisse de vert de gris qu'il faisait nettoyer pour faire l'expérience du jour suivant ; et que, depuis l'année 1663 que la police du nettoiement des rues a été rétablie, ces taches n'avaient plus paru89 ». Le courant hygiéniste est incontestablement l’ancêtre de l’obligation générale d’entretien du domaine public retranscrite à l’article L. 2224-17 du Code Général des Collectivités Territoriales. Cette disposition n’en constitue pas la seule déclinaison juridique, car l’aérisme appelle d’autres grands travaux supportés par les personnes publiques que le pavement des rues. On y trouve tant les prémices du droit de l’urbanisme avec comme exemple significatif l’œuvre d’Haussmann qui a assaini la ville de Paris par la construction de ces fameux boulevards que les prémices d’un droit de l’environnement sous son aspect « nuisance » avec le célèbre décret impérial de 1810 portant sur les établissements dangereux, incommodes et insalubres, véritable ancêtre du droit des installations classées pour la protection de l’environnement fondé sur le principe de l’autorisation préalable. Ce dernier est la consécration juridique la plus aboutie d’un principe propre à l’aérisme : le principe d’éloignement.

94Or, c’est conformément à ce principe que les égouts furent institués pour permettre l’évacuation des eaux corrompues loin des villes. Ainsi l’ordonnance de police du 1er octobre 1700 concernant les latrines enjoignait déjà « à tous propriétaires des maisons de cette ville et des faubourgs de Paris, d’avoir en leurs maisons des latrines suffisantes et convenables qu’ils feront vider de temps en temps, en sorte que le Public n’en puisse recevoir aucune incommodité. Leur enjoignons pareillement de faire voiturer les vidanges hors la ville et dans les fosses à ce destinées ». Dès lors, les services publics d’assainissement se sont progressivement mis en place dans les grandes villes notamment parce que c’est dans les grandes villes que le problème de salubrité publique se fait réellement sentir. Citons une partie de l’ouvrage dénommé « des droits et devoirs des maires en matière d’administration sanitaire », véritable commentaire de la loi du 15 février 1902 faite par un docteur, pour s’en convaincre : « Inévitablement et pour une part dont l’étendue est rarement soupçonnée, la vie et la santé publique sont en cause partout où il s’agit de logement d’habitations, et c’est dans les villes surtout que cette influence s’affirme. Dans les villages aujourd’hui de plus en plus désertés, et où un certain nombre de maisons sont inhabitées, et plus encore dans les campagnes ou les habitations – si peu luxueuses soient-elles – ont du moins l’immense avantage d’être généralement spacieuses, et presque toujours isolées, au milieu d’un vaste terrain, par conséquent inondées de toutes part d’air, de lumière et de soleil, le problème de salubrité du logement n’a pas le même intérêt ; […], Quelle est la maison de ferme […], n’est pas dans le voisinage immédiat de l’étable à chevaux ou à bœufs ? […]Peut-être n’est-elle nullement pourvue d’eau potable, et l’alimentation s’y fait-elle au moyen de récipients de fer ou de grès, à bras d’homme ! La fosse d’aisance est évidemment un hommage rendu à l’hygiène, là où elle existe : quant au réseau d’égouts, la nature s’est chargée d’y pourvoir, en creusant dans les environs le lit d’un ruisseau, qui sert de véhicule à tous les déchets de l’habitation »90. Il est alors normal de constater qu’à Paris, grande ville par excellence, l’ingénieur général des ponts et chaussées Eugène Belgrand91 imposa des travaux gigantesques d’aménagement pour développer le réseau d’égout et d’approvisionnement en eau potable de la ville. Et ce n’est pas une coïncidence si le développement des différents textes92 en matière de salubrité publique a été réalisé à des périodes similaires de celles de la loi municipale du 5 avril 1884 et de la loi du 15 février 1902 qui consacrent les pouvoirs de police du maire, dont celui de la salubrité publique.

95La thématique de la salubrité publique est le fond commun du droit de l’environnement et du droit de l’urbanisme. L’organisation du service public de l’assainissement révèle ce fond commun en imposant une politique d’aménagement rendue nécessaire pour assurer les prestations de service public favorables à l’environnement. Les dispositions éparses sur l’assainissement insérées dans le code de l’urbanisme93 et dans le code de l’environnement94 sont les stigmates de cet héritage historique. L’élévation de ces deux branches du droit en droits autonomes altère cependant la logique initiale de ce fond commun.

II.- Un fond commun dénaturé par l’émancipation de droits aux logiques différentes

96Droit de l’environnement et droit de l’urbanisme sont intimement liés. Pour dire plus, on peut affirmer avec le professeur Michel Prieur que « la frontière entre urbanisme et environnement semble donc bien n’avoir jamais existé, sinon dans l’esprit de ceux qui croient que l’environnement est limité à la faune et à la flore, et le droit de l’urbanisme à l’espace urbain 95». Ces liens indissolubles se manifestent par un objectif commun, bien que différencié : assurer la mission d’intérêt général de gestion du « patrimoine commun de la nation96 ». Pour ce faire les problématiques environnementales s’insèrent, conformément au principe d’intégration, au sein des objectifs auxquels doit répondre la politique d’urbanisme et le droit de l’environnement emprunte au droit de l’urbanisme ses outils de gestion du territoire au premier rang desquels figure la planification. Se réalise ainsi sous l’influence conjuguée du droit de l’environnement et du droit de l’urbanisme un réseau de plans voire un enchevêtrement de politiques plus ou moins coordonné par des liens de compatibilité ou de prise en compte. Le droit de l’urbanisme influence le droit de l’environnement en conduisant ce dernier à opérer une territorialisation du milieu naturel97 tandis que le droit de l’environnement réoriente les objectifs de la politique d’urbanisme pour en faire un droit de plus en plus qualitatif. Et la salubrité publique dans tout cela ? Il semble justement que cet héritage historique s’estompe face à cette dynamique continue de rapprochement de ces deux droits.

97Pour perdurer, la réglementation relative à la salubrité publique se doit alors d’appréhender la logique d’intérêt général d’essence volontariste qui prédomine les droits de l’environnement et de l’urbanisme, l’écartant de fait progressivement de l’individu. Étranges propos que de l’affirmer surtout si l’on s’en tient aux critiques qui peuvent être faites à l’encontre de l’insertion des problématiques sanitaires dans le droit de l’environnement98. Nous ne nions pas le fait que la place croissante des préoccupations sanitaires dans le droit de l’environnement conduit à un droit de l’environnement résolument tourné vers l’homme comme en atteste l’article 1 de la charte de l’environnement de 2004 qui consacre le droit de l’homme à vivre dans un environnement équilibré et respectueux de sa santé. L’interaction entre droit de l’environnement et droit de la santé publique n’est cependant pas en sens unique. Il en est ainsi en l’espèce ou par le prisme du droit de l’urbanisme (l’article R. 111-2 dudit code), les problématiques environnementales sont prises en compte dans le cadre de l’atteinte à la salubrité publique. En effet, le motif d’atteinte à la salubrité publique est bien celui lié à la pollution du milieu naturel. Les décisions indiquent bien qu’« en accordant le permis de construire litigieux pour un projet prévoyant un raccordement au réseau d’assainissement existant, sans l’assortir de prescriptions spéciales, le maire de la commune de Saint-Denis a commis une erreur manifeste dans l’appréciation des risques que le projet faisait courir à la salubrité publique » au motif que « les eaux usées partent dans le milieu naturel mal épurées ». Or la pollution du milieu naturel n’est pas en soi susceptible de porter atteinte à la salubrité publique. Il est en effet bien entendu que la notion de salubrité publique ne couvre que très imparfaitement celle d’environnement. La « symbiose juridique » entre salubrité publique et environnement n’est vraie que pour autant que l’on aborde la thématique de la salubrité publique à l’aune du droit de l’environnement. Et non l’inverse. Si la protection de l’environnement permet de protéger la santé de l’homme et améliore son cadre de vie, la réciproque n’est pas vraie. La disparition de la biodiversité que le droit de l’environnement s’évertue à combattre n’a pas de liens directs avec la salubrité publique. Et pourtant, ce dernier tend à élargir son champ d’application pour dévier de sa logique anthropocentrique et s’orienter vers une logique à première vue désintéressée : la protection des ressources naturelles. La synergie des sources conduit à une mutation lente, mais inexorable de la réglementation relative à salubrité publique. La problématique de la ressource en eau constitue à cet égard une terre d’élection. En atteste l’arrêt de la Haute juridiction du 28 février 199499 qui confirme l’annulation d’un permis de construire d’un atelier industriel de transformation alimentaire pour erreur manifeste d’appréciation au motif que les eaux usées qui résultent de l’activité envisagée ne peuvent être déversées dans le milieu naturel, car elles « peuvent menacer la qualité des eaux souterraines, lesquelles doivent être protégées même si elles n'ont pas juridiquement la qualification d'eaux potables ». Ou encore, l’arrêt de la Cour administrative d’Appel de Lyon du 12 juin 2001100 qui annule un permis de construire en se fondant sur les risques de pollution d’une nappe phréatique par un assainissement individuel permis par le POS quand bien même la construction projetée ne se situe pas dans le périmètre rapproché de protection des eaux de captage. L’arrêt est remarquable, car le juge motive sa décision en se fondant sur une expertise d’un hydrogéologue pour prendre en compte la spécificité du sol et conclure qu’il manque une étude pédologique permettant de déterminer la filière d’assainissement la plus respectueuse de l’environnement. On y reconnait en substance l’apport décisif de l’expertise scientifique auquel tout environnementaliste est coutumier notamment dans le cadre de la jurisprudence relative à l’étude d’impact. Dès lors, en ne rattachant pas la pollution du milieu naturel aux conséquences qu’elle est susceptible de générer pour l’homme, les trois décisions s’inscrivent dans ce timide mouvement d’ouverture du champ d’application de la notion de salubrité publique aux éléments environnementaux. Elles apportent quelques gouttes d’eau nécessaires pour élargir la fine brèche qui s’est ouverte. Or ne perdons pas de vue la célèbre formule de Théocrite : « l’eau goutte à goutte, creuse le roc ». Espérons que le précieux liquide ne vient à manquer. L’approvisionnement est entre les mains des juges !

10.7. FONCTION PUBLIQUE ET DROIT DU TRAVAIL

98Révocation – contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation (non) – compétence de l’auteur de l’acte (oui) – principe du contradictoire – violation des règles de procédure (non) - jurisprudence Danthony

Tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion, 5 avril 2012, M. Demissy, req. n° 1101029.

99Safia CAZET, Maître de conférences en droit public

100Cette affaire vient opportunément rappeler différentes règles applicables en matière de révocation des agents de police, tant en terme de légalité externe, que de légalité interne et d’intensité du contrôle juridictionnel.

101Compétence clarifiée. Tout l’abord se posait la question de la répartition de cette compétence entre les différentes directions des ressources humaines existant au sein de l’organigramme du ministère de l’Intérieur. Le Tribunal opère donc une clarification en affirmant que la compétence pour la prise de décisions individuelles intéressant la carrière des agents de police relève de la direction des compétences et des ressources de la police nationale et non de la direction des ressources humaines du ministère de l’Intérieur. L’auteur de l’acte, Mme Monéger-Guomarc’h, directrice adjointe des ressources et des compétences de la police nationale bénéficiait en outre d’une délégation de compétence du ministre de l’Intérieur pour signer toutes les décisions relevant de la direction des ressources et des compétences de la police nationale.

102Rappel des règles de procédure. Le requérant invoque plusieurs arguments à ce sujet.

103Liberté de l’autorité disciplinaire quant au choix des moyens propres à établir la matérialité des faits justifiant les poursuites. Il soutient tout d’abord les éléments sur lesquels la décision est fondée sont insuffisants et qu’une enquête interne ne pouvait suffire à fonder des poursuites disciplinaires. Ainsi, l’autorité disciplinaire est-elle tenue de recueillir selon les modalités particulières des éléments précis de nature à fonder les poursuites disciplinaires ? La réponse est négative sur les deux points. Une seule exigence : celle de justifier la matérialité des faits reprochés101. Pour le reste, l’autorité est libre des moyens. Le jugement précise donc qu’une enquête interne disciplinaire n’est pas nécessaire et que le procès-verbal de synthèse établi par les services de police en charge de l’enquête pénale et l’audition du requérant sont des moyens suffisants, du moins en l’espèce.

104Application de la jurisprudence Danthony à la procédure disciplinaire. Le requérant invoquait un vice de procédure tenant à la méconnaissance de son droit à prendre connaissance de son dossier. La loi du 13 juillet 1983 en son article 19 prévoit en effet que l’administration doit informer le fonctionnaire de son droit à communication du dossier. Deux questions étaient ici posées : tout d’abord la réalité du manquement à cette obligation et la sanction d’un tel manquement.

105Les juges se prononcent tout d’abord sur la sanction d’une telle omission en appliquant la jurisprudence Danthony102 aux règles relatives à la procédure disciplinaire. Ainsi, le non-respect de l’information du droit à obtenir la communication de son dossier n’est de nature à entacher l’illégalité de la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier que cette omission a été susceptible d’exercer une influence sur le sens de la décision ou si cette omission a privé l’intéressé d’une garantie. Cette solution ne doit pas surprendre. Le Conseil d’État a en effet appliqué la jurisprudence Danthony à la procédure disciplinaire des militaires103, entre autres104.

106Puis, les juges sont amenés à vérifier la réalité de l’omission alléguée. Il s’avère que le requérant n’établit pas qu’il n’a pas été régulièrement informé de son droit à prendre communication. De plus, par un courrier adressé au Préfet, il avait manifesté l’intention de prendre connaissance de son dossier. Mais cette déclaration d’intention n’a pas été suivie d’effets. Le requérant n’a jamais demandé effectivement à consulter son dossier.

107Le jugement est éclairant sur deux points. D’une part, il établit clairement une distinction entre l’information sur le droit à communication et l’obtention effective du dossier. Si l’administration est obligée d’informer la personne poursuivie qu’elle a le droit de consulter son dossier, c’est à cette dernière qu’il revient de faire positivement la démarche pour obtenir concrètement ce dossier. L’obligation pesant sur l’administration est finalement moins lourde que certains requérants pourraient le penser. D’autre part, la preuve de l’omission d’information doit être faite, ce qui n’est jamais chose facile s’agissant d’une omission. En l’espèce, une telle preuve était d’autant moins aisée à rapporter que le requérant avait manifesté par écrit son intention d’obtenir la communication de son dossier. Faire appel à la théorie de la connaissance acquise pourrait être un peu exagérée, mais au fond l’idée est la même. Le requérant avait connaissance de ce droit, difficile a posteriori de reprocher à l’administration d’avoir tu cette information. Cette solution s’inscrit pleinement dans la jurisprudence actuelle qui tend à admettre que la violation des règles de procédure ne peut entraîner l’annulation de l’acte que si ce manquement a influencé le sens de la décision ; ce qui n’était pas le cas en l’espèce.

108Appréciation souple du respect du délai dans lequel le conseil de discipline est tenu de statuer. Le requérant invoquait une méconnaissance des dispositions de l’article 9 du décret du 25 mai 1994 imposant au conseil de discipline de se prononcer dans le délai d’un mois à compter du jour où il a été saisi. Les juges ont estimé que ce délai n’était pas édicté à peine de nullité de l’avis émis par le conseil de discipline après expiration de son délai. Cette appréciation a le mérite de ne pas entraver l’exercice de l’activité du conseil de discipline dans des délais qui pourraient passer pour intenables ; d’autant que la consultation d’un organisme collégial est en général traitée plus souplement que celle d’une personne105. Cependant, cela vide de toute portée l’obligation, marquée par l’emploi du verbe « devoir »106, de se prononcer dans le délai d’un mois.

109Respect de l’autorité de chose jugée. L’affaire Demissy est un exemple classique du caractère décevant des conséquences d’une annulation. Les requérants ont parfois du mal à s’y résoudre. En l’espèce, la première révocation de l’agent avait été annulée pour incompétence. Le ministre de l’Intérieur a donc prononcé la réintégration de l’intéressé, puis a procédé à la reconstitution de sa carrière, pour enfin le révoquer pour l’avenir, mais cette fois-ci dans les règles. Ce sont les conséquences normales d’une annulation. L’administration est tenue de ne pas réitérer l’illégalité qui entachait l’acte annulé, mais c’est sa seule obligation. C’est toute la logique du contentieux de l’annulation, qui vise à apurer l’ordre juridique et non à garantir le respect des droits subjectifs des intéressés.

110Intensité du contrôle de la sanction disciplinaire. Le juge se limite à un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation des faits ayant conduit à la sanction. En l’espèce, le trafic et la consommation de stupéfiant par un gardien de la paix sont de nature à justifier sa révocation. C’est un contrôle classique107, mais strict en matière disciplinaire, alors que dans d’autres domaines - comme les sanctions professionnelles - le juge exerce désormais un contrôle normal108.

111Indemnité forfaitaire de changement de résidence – distance orthodromique – distance entre un département d’outre-mer (Réunion) et un territoire d’outre-mer (Polynésie française) – égalité de traitement – rupture d’égalité

Tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion, 15 décembre 2011, Mme Hamiche, req. n° 0801647

112Safia CAZET, Maître de conférences en droit public à l’Université de La Réunion

113Souvent les décisions audacieuses ou à tout le moins intéressantes se soldent par un rejet au fond des prétentions du requérant. L’espèce ne fait pas exception à ce constat.

114Mme Hamiche, professeur d’enseignement général des collèges, est mise à disposition du Gouvernement du territoire de la Polynésie française pour une durée de deux ans, avec admission au bénéfice des dispositions du décret n° 98-844 du 22 septembre 1998. Elle perçoit en décembre 2004 une indemnité pour faire de changement de résidence. C’est en décembre 2008 lors de sa réaffectation à l’académie de La Réunion qu’elle demande au vice-recteur de Polynésie française de lui verser un complément d’indemnité.

115Elle conteste la base de calcul de son indemnité pour frais de changement de résidence et estime que la base retenue dans le décret crée une rupture d’égalité entre les agents de l’État selon qu’ils sont mutés d’un territoire d’outre-mer à un département d’outre-mer. Le montant de l’indemnité a été calculé sur la base de la distance orthodromique entre La Réunion et la Polynésie française fixée à 14 928 km par l’article 3 de l’arrêté du 2 septembre 1998 fixant les indemnités forfaitaires de changement de résidence prévues aux articles 39 et 40 du décret n° 98-844 du 22 septembre 1998.

116Mme Hamiche conteste l’absence de prise en compte de son transit imposé à Paris. Or le décret prévoit cette prise en compte pour les trajets entre la métropole et un territoire d’outre-mer ou pour un trajet entre deux territoires d’outre-mer. Pour ces cas, les distances orthodromiques s’additionnent entre elles. Autrement, rien n’est prévu pour le trajet entre un territoire d’outre-mer et un département d’outre-mer. C’est cette situation qui rompt l’égalité entre les personnels civils de l’État selon le lieu de leur mutation.

117Les juges du tribunal administratif de Saint-Denis reconnaissent l’existence d’une rupture illégale d’égalité entre les personnels civils de l’État selon leur lieu d’affectation, mais rejettent au fond les prétentions de la requérante.

118Ce jugement se situe dans le droit fil de la jurisprudence du Conseil d’État109 en tant qu’il applique à cette matière le principe général d’égalité. En effet, ce principe a vocation à s’appliquer au traitement des agents de la fonction publique110. Mais l’on sait qu’un traitement égal suppose une identité des situations. Autrement dit, un traitement différent est possible s’il existe une différence de situation, laquelle doit être appréciée au regard de l’objet et de la finalité de la règlementation111. Le juge opère sur ces éléments un contrôle strict112. Dans cette affaire, on voit mal pourquoi un trajet entre un TOM et un DOM est traité différemment qu’un trajet entre deux TOM.

119Ce contrôle malheureusement ne tourne pas à l’avantage de la requérante, car le juge exige la preuve que cette dernière ait été « dans l’obligation, en l’absence de liaison directe, de faire transiter ses bagages par Paris afin de les faire acheminer à Papeete ». Or, la requérante ne l’établit ni même ne l’allègue, ce qui conduit au rejet de ses prétentions. L’obligatoriété de la chose est une condition prévue par le décret. Sur ce point, l’appréciation juridictionnelle ne souffre d’aucune critique.

120Ce jugement a le mérite de rappeler que l’autorité réglementaire ne peut s’affranchir du respect du principe d’égalité et que le juge exerce sur l’appréciation des différences de situation un contrôle strict.

121Rémunération des agents non titulaires de la fonction publique territoriale – droit à être rémunéré sur les bases minimales prévues par le décret n° 82-849 portant statut particulier des agents sociaux territoriaux (non) – variabilité de la quotité de travail- application de la jurisprudence Commune de Béziers de 2009

Tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion, 5 avril 2012, Mme Bois c/ Centre communal d’action sociale de Saint-Joseph, req. n° 080155

122Safia CAZET, Maître de conférences en droit public à l’Université de La Réunion

123Le jugement commenté illustre à merveille la complexité du contentieux contractuel dans l’hypothèse où rien n’a été fait dans les règles. Les faits de l’espèce s’apparentent en effet à un « capharnaüm » juridique. La requérante a été recrutée par un contrat à durée indéterminée en date du 26 juillet 1999, par le centre communal d’action sociale de Saint-Joseph (ci-après CCAS) en qualité d’aide à domicile. Elle est recrutée à temps partiel, mais la quotité de travail n’est pas définie. Les horaires et jours de travail sont déterminés par des « ordres de mission » du CCAS en fonction des heures notifiées par différents organismes. Deux plafonds d’emploi sont prévus : 169 heures par mois et une durée hebdomadaire maximale de 39 heures.

124Le contrat est exécuté sans problème pendant dix ans. Suite à une baisse drastique du nombre d’heures travaillées à l’initiative du CCAS113, la requérante sollicite le versement d’un complément de rémunération auprès du président du CCAS. Elle estime en effet avoir travaillé à 100 % comme les fiches de paie l’indiquent et qu’elle a droit à un salaire mensuel intégral calculé sur la base du premier échelon et du premier indice de la catégorie la plus faible de la fonction publique territoriale. Le président du CCAS rejette sa demande. Tout d’abord, il estime qu’elle a été régulièrement rémunérée sur la base du SMIC, car elle ne peut pas se prévaloir les bases de rémunération applicables aux agents sociaux titulaires puisqu’elle ne l’est pas. Aucun texte ne réglemente le niveau de rémunération des agents non titulaires. Enfin le CCAS fixe librement le niveau de rémunération. Ensuite, le refus est justifié au motif que la requérante a été régulièrement rémunérée en fonction du nombre d’heures effectivement travaillées parce que son contrat de travail prévoit un temps partiel. Le contrat fait foi sur le bulletin de salaire mentionnant 100 % ; elle ne peut donc pas prétendre au paiement d’heures non travaillées.

125La requérante ne sollicite pas l’annulation de cette décision, mais la condamnation du CCAS au versement d’un complément de salaire et l’application de l’article L. 761-1 CJA. Il ne s’agit donc pas d’un contentieux de l’excès de pouvoir, mais d’un plein contentieux.

126La difficulté de cette espèce réside dans l’illégalité flagrante du contrat de travail de la requérante qui en réalité demande au jugement de requalifier son contrat à temps partiel en contrat à temps complet afin de bénéficier d’une meilleure rémunération.

127Plusieurs options s’offraient au juge. Sur le fondement de la jurisprudence Commune de Béziers114, le juge pouvait régler le litige sur le terrain contractuel en conservant la qualification à temps partiel ou en requalifiant en temps complet. Il pouvait également écarter ce contrat en raison des illégalités l’affectant et régler le litige sur le fondement de la théorie de l’enrichissement sans cause.

128En choisissant de régler le litige sur le terrain contractuel, ce jugement applique d’une façon intéressante la jurisprudence Commune de Béziers de 2009. Mais le terrain contractuel étant « miné » d’illégalités, le juge a dû faire appel aux dispositions règlementaires pertinentes afin de trancher le litige. Cette attitude ne doit pas surprendre tant ce type de contrat est « le plus souvent prédéterminé par des dispositions règlementaires qui s’imposent aux parties. Derrière le contrat, il y a en fait un statut qui se dessine »115.

I.- Règlement du litige sur le terrain contractuel, l’application de Commune de Béziers à un contrat de recrutement d’un agent non titulaire de la fonction publique territoriale

129Ce choix est riche d’enseignements. Tout d’abord, il éclaire sur la plasticité du considérant de principe de l’arrêt Commune de Béziers. Ensuite, il apporte des précisions sur les illégalités qui permettent d’écarter le contrat. Enfin, il témoigne d’un certain attachement du juge au contrat au principe de loyauté des relations contractuelles.

130La plasticité de la jurisprudence Commune de Béziers.

131Dans cette affaire, il s’agissait d’une convention par laquelle la Commune de Villeneuve-lès-Béziers devait reverser à la Commune de Béziers une fraction de la taxe professionnelle versée par les entreprises délocalisées de Béziers vers Villeneuve-lès-Béziers. Cet arrêt modifiait donc l’office du juge des contrats dans un domaine étranger à la fonction publique116.

132Rien d’étonnant à ce que le juge du contrat117 invoque en l’espèce cette jurisprudence. Le contrat de recrutement des agents non titulaires reste un contrat malgré l’importance de la « part règlementaire » dans ce domaine particulier qu’est la fonction publique. Il est néanmoins difficile de soutenir que c’est un contrat comme les autres118, ne serait-ce qu’au regard de certaines particularités contentieuses, dont l’arrêt Ville de Lisieux119 se fait l’écho. D’ailleurs, certains auteurs n’hésitent pas à évoquer « de la nature en réalité fort peu contractuelle des liens unissant ces agents à la collectivité publique »120.

133En l’espèce cependant, la requérante avait placé le litige non sur le terrain de l’excès de pouvoir, mais sur celui du plein contentieux, il ne s’agissait pas d’un contentieux de la légalité, mais d’un contentieux contractuel. L’attitude des juges du TA de Saint-Denis se comprend donc dans ce cadre et rappelle la part « peu contractuelle » de ces liens.

134Les précisions quant à la nature des illégalités justifiant d’écarter le contrat.

135Le contrat liant la requérante au CCAS était illégal sur deux points : sa durée indéterminée et l’absence de mention de la quotité de travail. À la date de sa conclusion (26 juillet 1999), le statut général des fonctionnaires ne prévoyait que le recrutement de non titulaire sur des emplois permanents qu’au moyen de contrat à durée déterminée de 3 ans maximum, qui ne pouvait être renouvelé que par reconduction expresse121. De plus, la quotité variable de travail en fonction des commandes était aussi illégale122. Les agents non titulaires peuvent en effet effectuer un temps partiel ou incomplet, mais la quotité doit être déterminée123. Les juges ne font mention que d’une seule illégalité, celle tenant à la variabilité des horaires. Cela s’explique aisément en raison du but de l’action de la requérante qui est d’obtenir une requalification de son contrat à temps partiel en contrat à temps complet. La durée du contrat n’était pas en cause.

136Cette illégalité pouvait-elle être analysée comme une irrégularité tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou comme un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement ? Autrement dit, était-elle de nature à justifier qu’on l’écarte le contrat pour régler le litige ?

137Les juges du tribunal administratif de Saint-Denis répondent implicitement par la négative. Quel enseignement en tirer ? Aucun du côté des vices du consentement124, car ces derniers n’étaient pas en cause en l’espèce. En revanche du côté du contenu du contrat, il ne faut pas déduire de cette réponse négative que la variabilité des horaires de travail ne concerne pas le contenu du contrat, mais plutôt que ce jugement dénie une « particulière gravité » à ce type de vices. L’essentiel est sans doute là. Certes, ce contrat n’a pas respecté les règles. Mais ces règles et leur violation n’étaient pas suffisamment importantes pour justifier d’écarter le contrat lors du règlement du litige.

138Ce jugement est en cohérence avec la récente jurisprudence du Conseil d’État. En effet, à notre connaissance, le juge suprême n’a eu que peu d’occasions de se prononcer sur cette question et ne reconnaît qu’avec parcimonie l’existence de vices de nature à justifier d’écarter le règlement du litige sur le fondement du contrat.

139Dans une première espèce, le Conseil d’État a jugé que la violation du principe d’inaliénabilité du domaine public confère au contrat un contenu illicite. Étaient en cause des stipulations d'un contrat qui prévoyaient le transfert à une personne privée, sans désaffectation ni déclassement préalables, de la propriété de dépendances du domaine public. Mais en l’espèce, cette irrégularité était divisible du reste, donc le litige a pu être réglé sur le terrain contractuel en écartant seulement les stipulations relatives au transfert de propriété125.

140A également été jugé illicite un contrat par lequel un SDIS renonçait à exercer la compétence qu’il tient de l’article L. 1424-35 du code général des collectivités territoriales à propos des modalités de calcul et de répartition des contributions que le département, les communes et les établissements publics de coopération intercommunale compétents pour la gestion des services d'incendie et de secours versent au budget du SDIS126.

141En revanche, « eu égard à leur nature et aux circonstances dans lesquelles elles auraient été commises, aucune des irrégularités susceptibles d'affecter la procédure d'attribution du marché à son titulaire alléguées par la SOCIETE DES AUTOROUTES DU NORD ET DE L'EST DE LA FRANCE et tirées soit de l'inapplication par elle-même des dispositions du code des marchés public, des dispositions du décret du 26 mars 1993 relatif aux contrats visés au I de l'article 48 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, de prescriptions du droit communautaire au contenu équivalent ou de principes généraux relatifs à la présentation des candidatures à l'attribution du marché, soit de manquements de sa part au principe d'égalité entre les candidats au cours de la consultation, ne saurait être regardée comme un vice d'une gravité telle que le juge doive écarter le contrat et que le litige qui oppose les parties ne doive pas être tranché sur le terrain contractuel »127.

142Même si ces arrêts ne concernent pas la fonction publique, on ne voit pas pourquoi le raisonnement qui y est à l’œuvre ne serait pas transposable à ce contentieux. On pourrait même déduire de ce jugement que le contentieux contractuel de la fonction publique suit une sorte de « droit commun » du contentieux contractuel ; toutes proportions gardées bien évidemment128.

143Ainsi, ce jugement s’inscrit dans le sillon jurisprudentiel qui s’oriente largement dans le sens du maintien du contrat et de la stabilité des relations contractuelles129.

144Cette attitude du juge se comprend d’autant plus que le contrat n’a posé problème qu’après 10 ans d’exécution paisible. D’ailleurs, il faut remarquer que le juge s’appuie sur l’exigence de loyauté dans les relations contractuelles pour justifier son attitude protectrice à l’égard du contrat. C’est d’ailleurs le sens de la jurisprudence Commune de Béziers qui vise à obliger la personne publique qui a conclu un contrat illégal à ne pas pouvoir se prévaloir de cette illégalité pour échapper à ses obligations contractuelles au stade de l’exécution du contrat130.

145L’importance de la loyauté contractuelle.

146La question de loyauté contractuelle a une coloration particulière dans cette espèce. En effet, le CCAS n’invoque pas l’illégalité du contrat pour se soustraire à une obligation qui y figure. Bien au contraire, il s’en prévaut pour justifier d’avoir à payer la requérante à la tâche. C’est cette dernière qui invoque cette illégalité pour obtenir une rémunération supérieure à celle qu’elle a obtenue sur la base des seules heures travaillées. Les juges avaient une option. Soit ils estimaient que l’attitude du CCAS était déloyale en tant qu’il se prévalait d’une illégalité manifeste pour s’opposer aux prétentions de son co-contractant ; soit c’est celle de la requérante qui l’était en raison de sa soudaine insatisfaction des termes du contrat.

147Ce qui a été déterminant en l’espèce, outre l’absence de vices du consentement, c’est l’exécution non conflictuelle du contrat pendant 10 ans, ce qui témoigne de sa pleine acceptation. « L’application de "l’exigence de loyauté dans les relations contractuelles" est efficiente si c’est celui qui a commis l’illégalité qui l’invoque. À l’inverse, les effets d’une irrégularité de passation pourraient être plus radicaux dans le cas où celle-ci serait soulevée par celui qui s’en prétend victime »131. Cependant, la jurisprudence est beaucoup plus sévère avec le co-contractant soi-disant victime132.

148Ce jugement retient une acception classique de la loyauté dans les relations contractuelles, laquelle interdit de revenir sur les termes d’un contrat largement accepté et exécuté. Il s’inscrit dans la veine jurisprudentielle faisant de ce principe un « modèle de conduite procédurale »133.

149Si les juges ont choisi de régler le litige sur le terrain contractuel, la complexité de la situation factuelle les a obligés à se rattacher aux dispositions réglementaires en vigueur pour résoudre les problèmes relatifs au temps de travail et à la rémunération.

II.- Appel salvateur aux dispositions règlementaires sur un terrain contractuel « miné »

150Le raisonnement mené en l’espèce est révélateur d’un phénomène ancien et qui prend de l’ampleur. Il s’agit de la particularité de la situation de l’agent contractuel, lequel est paradoxalement et pour l’essentiel dans une situation légale et règlementaire.

A.- Application rigoureuse des règles relatives à la définition du « temps complet »

151Le premier problème soulevé par la requérante était relatif au temps de travail. En effet, si le contrat prévoit effectivement un temps partiel, Mme Bois a travaillé comme si elle était en temps complet jusqu’en 2008 et les fiches de paie mentionnent une quotité de travail 100 %. Mme Bois se prévaut de cela pour tenter d’obtenir la requalification de son contrat de travail en temps complet. Pour se sortir de cet imbroglio, les juges se sont raccrochés à la notion de travail effectif et d’astreinte.

152Un temps complet s’analyse par rapport à la notion de temps de travail effectif. Or, la durée du travail effectif s’entend comme le temps pendant lequel les agents sont à la disposition de leur employeur et doivent se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles134.

153« Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle l'agent, sans être à la disposition permanente et immédiate de son employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'administration, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif »135.

154Les périodes d’astreinte dans leur globalité ne peuvent être assimilées à un temps de travail effectif136. Comme le contrat stipule que les temps de travail sont déterminés par des ordres de mission et qu’il n’y a aucune obligation d’être à la disposition permanente et immédiate du CCAS, le contrat de travail est un contrat à temps partiel, même si dans la réalité, l’agent travaille 39 heures hebdomadaires.

155Dans la mesure où le juge a décidé de statuer sur le terrain contractuel, il doit déterminer quelle a été la volonté des parties. Le contrat dès le départ s’est entendu comme conclu à temps partiel. Dans la mesure où il a été conclu de bonne foi et exécuté pendant 10 ans sans conflit, il n’apparait opportun de laisser aujourd’hui la requérante se prévaloir des illégalités pour obtenir une requalification du contrat.

156Sur ce point, les conclusions de la requérante ont été donc rejetées. Il en va de même à propos de sa rémunération.

B.- Application rigoureuse des règles relatives à la rémunération des agents non titulaires

157La rémunération des agents non titulaires varie entre deux bornes. La première est fixée par un principe général du droit applicable à tout salarié et dont s’inspire l’article L. 141-2 du Code du travail, un agent non titulaire d’un établissement public territorial a droit à un minimum de rémunération qui, en l’absence de disposition la plus favorable pour la catégorie de personnel à laquelle l’intéressé appartient, ne saurait être inférieure au salaire minimum de croissance de l’article L. 3231-2 du Code du travail137. La seconde est le principe selon lequel les collectivités territoriales ne peuvent attribuer des rémunérations plus élevées que ceux auxquelles peuvent prétendre les agents de l’État à fonction et à qualification équivalentes138.

158L’intérêt du jugement réside dans un rappel peu satisfaisant pour la requérante. Il n’y a aucun principe général ni aucun texte imposant de rémunérer l’agent non titulaire au minimum sur la base du premier échelon de la grille indiciaire applicable aux agents titulaires occupant le même type d’emploi.

159Entre les bornes précédemment définies, le contrat est donc libre de fixer la rémunération de l’agent. Le contrat prévoyait que cette rémunération serait fonction d’un barème des emplois non titulaires d’aides sociaux, lequel n’a jamais été voté par le CCAS. La lacune du contrat sur ce point est comblée par un principe général du droit.

160Cette affaire met en lumière l’articulation entre le contrat et les dispositions réglementaires alors même que le juge a décidé de régler le litige sur un terrain contractuel.

10.9. RESPONSABILITÉ

161Dommage de travaux publics – défaut d'entretien normal – faute de la victime – imprudence – absence de signalisation d'un danger

Tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion, 24 février 2011, req. n° 0800502

162Audrey EGIZIANO, Doctorante à l’Université de La Réunion en Contrat doctoral

163Quand circuler en dessous de la vitesse maximale autorisée constitue tout de même une imprudence.

164Le tronçon de la route nationale 1 située sur le lieu-dit de la Souris-Chaude a été, à maintes reprises, le théâtre de graves accidents139. L'un d'eux, survenu le 9 février 2004, a fait l'objet d'une requête auprès du tribunal administratif de Saint-Denis. Les époux, victimes de l'accident, demandent à l'État près de 70 000 euros de réparation au titre du préjudice matériel et surtout au titre du préjudice moral causé par le décès de leur fille des suites de ses blessures dans l'accident.

165L'accident s'étant produit sur un ouvrage public, et la qualification de la victime en tant qu'usager de cet ouvrage ne faisant aucun doute140, la responsabilité de l'État dans cet accident ne peut être engagée qu'en cas de défaut d'entretien normal de sa part. En effet, l'ouvrage ni ne souffre de vice de conception141, ni n'est qualifié d'ouvrage exceptionnellement dangereux142 ouvrant droit à la responsabilité sans faute de la personne publique.

166Près de sept ans après les faits, le tribunal administratif décide que le défaut d'entretien normal de l'ouvrage est avéré, et déclenche ainsi la responsabilité de l'État (I). Toutefois, il considère que la victime a commis une faute venant atténuer cette responsabilité (II).

I.- Le défaut d'entretien normal de la voirie dans l'absence de signalisation du danger et l'insuffisance des travaux

167Le régime du défaut d'entretien normal fait l'objet d'un débat doctrinal sur le point de savoir s'il prend sa source dans la responsabilité pour risque ou pour faute. Les partisans de la première version considèrent que tout ouvrage ou travail public contient en son sein un aléa de dommage. Les partisans de la seconde estiment quant à eux que le défaut d'entretien normal sous-entend une négligence dans la gestion de l'ouvrage, entrant ainsi dans le champ de la faute. Malgré un arrêt rendu par le Conseil d'État en 2001143 distinguant clairement la faute du défaut d'entretien normal, le débat ne peut véritablement être clos puisque l'administration peut prouver l'entretien normal de l'ouvrage et ainsi dégager sa responsabilité. Le défaut d'entretien normal s'apparenterait ainsi davantage à un régime de faute présumée144. L'arrêt va d'ailleurs dans ce sens.

168Une flaque d'eau de vingt mètres de long et d'une profondeur allant jusqu'à trois centimètres par endroits occupait la file de gauche, zone de dépassement empruntée par la victime au moment des faits. Cette flaque a provoqué la perte de contrôle du véhicule, et a fait traverser à ce dernier le terre-plein central pour ensuite entrer en collision avec un autre véhicule venant de la voie opposée.

169Quelques jours avant cet événement, un autre accident avait eu lieu, poussant l'État, selon sa défense, à commander des panneaux de signalisation le 30 janvier 2004 afin de mettre particulièrement en garde les usagers du danger d'aquaplaning sur cette portion de voie. En la matière, il arrive que le juge soit clément lorsque l'administration a manqué de temps pour intervenir sur les lieux. En 1986 par exemple, les services de la voirie n'avaient pas eu le temps, avant l'accident litigieux, de remédier à la présence d'huile sur la chaussée, répandue suite aux précipitations de la nuit précédente145.

170Néanmoins, en l'espèce une telle clémence n'a pas été observée, certainement en raison de la dizaine de jours écoulés entre les deux accidents. En effet ces panneaux commandés dix jours plus tôt n'étaient pas encore installés au 9 février 2004. Un tel manque d'avertissement est d'autant plus remarquable que la période correspondait à la saison cyclonique et qu'une signalisation même provisoire suite à l'accident n'a pas été mise en place, si ce n'est sur la voie en sens inverse. Cet avertissement positionné uniquement sur une seule des deux voies, étonne, d'autant plus parce qu'il en est toujours de même aujourd'hui.

171Les seuls travaux effectués sur la voie sont constitués par la pose d'un regard, manifestement insuffisant pour évacuer les fortes pluies.

172Au regard de ces deux éléments, le juge estime que le défaut d'entretien normal est avéré. D'ailleurs une telle solution se comprend aisément puisque l'absence de signalisation d'un danger a plusieurs fois été considérée comme caractérisant ce défaut d'entretien normal146.

II.- La faute de la victime dans son imprudence à ne pas adapter sa conduite aux circonstances

173Théoriquement, trois éléments peuvent atténuer voire exonérer cette responsabilité : la force majeure, le fait du tiers, ou la faute de la victime.

174Ici, aucun tiers n'est en cause, la pluie ne constitue un événement ni irrésistible ni imprévisible. C'est donc la faute de la victime qui est invoquée. En règle générale, dès lors que le défaut d'entretien normal est avéré, la faute de la victime ne peut qu'être partiellement exonératoire, sauf si elle est d'une ampleur suffisante147. Mais ce cas de figure est rare, car la faute de la victime peut se caractériser dès la simple imprudence, laquelle peut difficilement suffire à anéantir toute responsabilité.

175Bien que la vitesse maximale autorisée sur le tronçon litigieux soit fixée à 90 km/h, la victime qui n'était pourtant qu'à 80 km/h - donc en dessous de la limite autorisée – a commis une « imprudence en n'adaptant pas sa conduite aux conditions météorologiques et à l'état de la route » en l'occurrence un jour de fortes pluies réduisant la visibilité. Cette faute d'imprudence de la victime permet à l'État de s'exonérer d'un quart de la responsabilité148.

176Pour autant, il semble un peu sévère de considérer que la victime a commis une faute d'imprudence étant donné que le rapport précise qu'elle roulait à une vitesse inférieure à la limite autorisée. Elle suivait même les recommandations du Code de la route puisque son article R413-2 dispose précisément qu'en cas de pluies, la vitesse maximale située à 90 km/h est abaissée à 80km/h.

177Néanmoins, et c'est certainement sur la base de cet élément que le juge a décidé que la victime avait commis une faute – bien qu'il n'en soit pas clairement fait mention dans le jugement –, un article du code peut justifier cette sévérité. L'article R413-17 prévoit : « Les vitesses maximales autorisées […] ne s'entendent que dans des conditions optimales de circulation […]. Elles ne dispensent en aucun cas le conducteur de rester maitre de sa vitesse et de régler cette dernière en fonction de l'état de la chaussée, des difficultés de la circulation et des obstacles prévisibles. Sa vitesse doit être réduite : […] 4° dans tous les cas où la route ne lui apparaît pas entièrement dégagée, ou risque d'être glissante ; 5° lorsque les conditions de visibilité sont insuffisantes (temps de pluie et autres précipitations, brouillard...) ». Par conséquent, bien que circulant en dessous de la vitesse maximale autorisée, la victime n'a pas pris toutes les précautions pour rester maître de son véhicule.

178En tout état de cause, cette solution demeure bien sévère puisque sept ans après ces faits, le problème d'aquaplaning qui sévit sur cette portion de route n'est toujours ni réglé ni signalé.

10.11. POLICE ADMINISTRATIVE

179Véhicules sonorisés - référé-liberté - libertés fondamentales - liberté d’expression- liberté de circulation - période électorale-atteinte grave et manifestement illégale

Conseil d’État, 11 juin 2012, Commune de l’Étang-Salé, req. n° 360024

180Safia CAZET, Maître de conférences en droit public à l’Université de La Réunion

181C’est à un contentieux « pittoresque » et très local149 que ces quelques lignes seront consacrées : l’interdiction par l’autorité de police de l’utilisation de véhicules sonorisés. Par deux arrêtés du 27 juillet 2000 et 10 juillet 2002, le maire de la commune de l’Étang salé avait interdit sur l’ensemble du territoire communal et pour une durée indéterminée la circulation des véhicules sonorisés. Dans un second temps, il a assoupli cette interdiction en la réservant à certains usages. Néanmoins, cela n’a pas dû être suffisant, car à l’approche de la campagne relative aux élections législatives de 2012, l’opposition, en la personne de M. Thierry Robert, a saisi le juge administratif d’un référé-liberté sur le fondement de l’article L-521-2 CJA.

182Tant les problèmes soulevés que les réponses apportées sont marqués d’un certain classicisme, à la fois en ce qui concerne le référé-liberté et le contentieux des mesures de police.

I.- Une appréciation classique des conditions du référé-liberté

183Obtenir une mesure sur le fondement du référé-liberté suppose la réunion de trois conditions : une situation d’urgence (1), une atteinte grave et manifestement illégale (2) portée à une liberté fondamentale (3). Rien en l’espèce ne posait véritablement problème.

A.- La liberté de circulation taclée au profit de la liberté d’expression

184En l’espèce, les libertés en cause étaient la liberté d’expression et la liberté de circulation. La première, consacrée par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, a été sans surprise qualifiée de liberté fondamentale au sens de l’article L.521-2 CJA150. Il faut noter que le Conseil d’État évoque une liberté dont il n’était pas question jusqu’alors : la liberté de communication des idées et des opinions, liberté particulièrement à propos dans le contexte électoral. Le plus surprenant étant sans doute que la seconde liberté n’a pas bénéficié d’une telle réaffirmation.

185La liberté de circulation se rattache traditionnellement à la liberté d’aller et venir et à la liberté personnelle qui constituent des libertés fondamentales au sens de l’article L-521-2 CJA151. Elle est surtout invoquée dans des contentieux relatifs aux papiers d’identité152, aux reconduites à la frontière153. La liberté d’aller et venir et la liberté de circulation sont souvent invoquées de concert154, mais pas toujours155. Devant le juge de première instance, c’est en réalité la liberté de circuler « en voiture » qui a été invoquée, chose assez rare en jurisprudence156. Ce juge a estimé qu’une atteinte avait été portée à ces deux libertés. Or, et même si cela paraît purement anecdotique, le Conseil d’État statuant au fond ne retient que l’atteinte à la liberté d’expression.

186La liberté de circulation n’a pas encore été reconnue en tant que telle, de façon autonome, comme une liberté fondamentale au sens de l’article L.521-2 CJA et il semble bien que la jurisprudence ne s’oriente pas du tout en ce sens. Cette solution a le mérite de ne pas diluer la notion de « liberté fondamentale », en évitant d’y intégrer des éléments « fantaisistes » ou qui ne possèdent pas une réelle autonomie.

187Cette solution est classique et la même remarque vaut pour l’appréciation de la condition d’urgence.

B.- La condition d’urgence, une appréciation liée au contexte électoral

188L’appréciation de la condition de l’urgence dans les référés nouveaux est faite, concrètement, de façon objective en tenant compte des effets immédiats que peut avoir l’exécution de la décision sur la situation du demandeur, de tiers ou sur un intérêt public, et des effets que pourrait avoir, notamment pour l’intérêt général, la suspension de la décision157. L’urgence est remplie lorsque la survenance du dommage est imminente ou immédiate. Mais cela ne suffit pas. On sait en effet que le Conseil d’État refuse de considérer l’urgence créée par le requérant158.

189En l’espèce, on se pouvait tout de même se poser la question. Les arrêtés interdisant les « voitures sono » dataient du 27 octobre 2000 et du 10 juillet 2002. Un recours en excès de pouvoir aurait pu être intenté depuis bien longtemps. À notre sens, il ne fait aucun doute que l’actuel requérant aurait eu intérêt à agir et que l’arrêté aurait pu être, au moins en partie, annulé. En se basant sur la jurisprudence Deperthes, on aurait pu penser que le juge reprocherait au requérant son inaction. Mais telle n’est pas la solution retenue en l’espèce. Le juge énonce « qu’alors même que l’interdiction litigieuse était en vigueur depuis plusieurs années et que d’autres moyens de diffusion pouvaient être utilisés par M. Robert, le juge des référés a pu estimer, à bon droit, qu’en raison de la proximité des élections en vue desquelles il avait équipé un véhicule d’une sonorisation afin de pouvoir adresser des messages aux électeurs pendant la campagne, la condition d’urgence particulière qui s’attache à la mise en oeuvre des mesures décidées sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative pouvait être regardée comme satisfaite ». En réalité ce n’est pas le manque de diligence du requérant qui a créé l’urgence, mais la survenance de la période électorale. Retenir une autre appréciation de l’urgence conduirait à demander aux requérants d’engager des actions à titre conservatoire. Il semble assez logique de ne pas exiger des administrés qu’ils attaquent des actes administratifs au motif que ces derniers pourraient à plus ou moins brève échéance porter atteinte à l’exercice de leur liberté fondamentale. On mesure ici toutes les potentialités du référé-liberté, mais aussi à quel point c’est un outil adapté et efficace à la protection des libertés fondamentales.

190La troisième condition d’obtention de la suspension à l’occasion de ce référé-liberté est relative à l’illégalité de l’atteinte. L’illégalité est appréciée de façon classique dans le cadre particulier du contentieux des mesures de police.

II.- Un contrôle de proportionnalité classique de la mesure de police

191L’arrêt Commune de l’Étang salé est une application pure et simple de l’arrêt Benjamin159. Le juge a procédé à une mise en balance des intérêts en présence et apprécié la nécessité et la proportionnalité de l’interdiction. Des impératifs antagonistes s’affrontaient : le nécessaire respect de la tranquillité publique et celui des libertés d’expression et de circulation. Le juge a opéré de façon traditionnelle une conciliation.

A.- Les voitures sonorisées, attentatoires à la tranquillité publique

192Il faut reconnaître que la « voiture sonorisée » est parmi les moyens déployés au cours d’une campagne électorale sans doute l’un des plus intrusifs et des plus dérangeants. Quel Réunionnais n’a jamais été dérangé par la voix nasillarde s’échappant des haut-parleurs ? Qui n’a jamais entendu ces petits ségas en l’honneur des candidats ? Au cours d’une campagne, toutes sortes de messages arrivent à l’électeur, que ce soit par le biais du petit écran ou de la boite aux lettres ou encore par le biais des nombreux affichages. Outre qu’ils ne supposent pas une démarche volontariste de l’électeur, ces différents moyens ont en commun de laisser à leur destinataire la possibilité de les ignorer. On peut zapper au moment de la campagne officielle télévisée, jeter les professions de foi des candidats, ou royalement ignorer les affiches. En revanche, on ne peut échapper à la tournée des voitures sono160.

193Cette pratique est évidemment attentatoire à la tranquillité publique. Cette dernière étant l’un des buts traditionnels de police, il appartenait bien au maire de prendre des mesures propres à la préserver ainsi que l’y invite l’article L.2212-2 CGCT. Cependant, le maire était tenu, dans l’usage de son pouvoir de police d’opérer une conciliation avec les libertés fondamentales. C’est sur ce point que le bât blesse.

B.- La pérennité de la prohibition des interdictions générales et absolues

194Dans la droite ligne de l’arrêt Benjamin, le juge administratif confirme la prohibition des interdictions générales et absolues161. Évidemment, une telle prohibition n’est pas de principe. Elle ne vaut que s’il existait des moyens moins attentatoires aux libertés de protéger l’ordre public162.

195En l’espèce, l’interdiction concernait l’intégralité du territoire communal et valait tout le temps. De plus, l’utilisation de véhicules sonorisés à d’autres fins que la propagande électorale était permise. C’est donc sans peine que le juge administratif a pu conclure à l’illégalité de l’atteinte, à la disproportion entre cette interdiction générale et absolue et les troubles à l’ordre public.

196Sur ce point l’arrêt n’est pas novateur. Et c’est bien ce qui doit inquiéter. Malgré une jurisprudence bien ancrée et au demeurant parfaitement justifiée, il se trouve encore des maires pour commettre des illégalités aussi grossières. Gageons que ces quelques lignes contribueront à faire connaître la jurisprudence du Conseil d’État.

10.12. Droits et libertés

197Mayotte – Loi du 9 décembre 1905 – Identité et spécialité législative – Loi portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer – Laïcité – Séparation des Églises et de l’État – Subvention publique aux associations cultuelles

Tribunal administratif de Mayotte, 2 décembre 2010, Préfet de Mayotte c/Conseil général de Mayotte, req. n° 0800485

Tribunal administratif de Mayotte, 28 avril 2011, Préfet de Mayotte, req. n° 1000210

198Romain PINCHON, Doctorant à l’Université de La Réunion, ancien ATER en droit public à l’Université de La Réunion

199« Identité législative et laïcité outre-mer : mise en œuvre de la loi portant séparation des Églises et de l’État à Mayotte163 »

200Le principe constitutionnel de laïcité164 trouve à s’appliquer sur l’ensemble du territoire de la République. Pas un seul « petit village qui résiste ». Et pourtant, la neutralité religieuse que doit juridiquement observer l’État ne saurait se confondre avec la séparation entre celui-ci et les « Églises ». Commandée par la loi, cette séparation de principe trouve ses exceptions. Si l’on pense d’abord aux régimes concordataires de l’Alsace et de la Moselle, la question s’est posée à propos d’un territoire pourtant ancré à la République depuis plus longtemps encore : Mayotte165. Les deux jugements ici présentés font application, non sans ambiguïté, de la fameuse loi du 9 décembre 1905 sur « l’île aux parfums ».

201Quant à la première espèce166, il s’agissait d’un déféré préfectoral contre un arrêté du président du Conseil général de Mayotte du 25 juin 2008 décidant de l’affectation d’une parcelle de 670 m² à l’association islamique de la Mosquée de vendredi de Kani-Kéli, commune bien connue par ailleurs pour la quiétude des tortues de N’Gouja. Le représentant du gouvernement jugeait ladite affectation contraire à l’article 2 de la loi du 9 décembre 1905 « concernant la séparation des Églises et de l’État »167. Pour le Préfet, cette loi est applicable sur le territoire de Mayotte, en vertu de la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer168. Pour sa défense, le désormais département de Mayotte soulevait différents moyens : il alléguait d’abord que l’intérêt général commandait le transfert de propriété du terrain accueillant l’édifice aux fins de la réhabilitation et de la mise aux normes de sécurité de celui-ci, que ce transfert était par ailleurs légal comme constituant une simple régularisation d’une « situation insatisfaisante » eu égard les lois spéciales en matière foncière à Mayotte et, de manière plus générale, que la cession gratuite effectuée ne remettait en cause l’interdiction de subvention aux associations cultuelles posée par l’article 2 de la loi de 1905. À l’occasion du second jugement169, c’est une délibération du 15 février 2010 du Conseil général qui faisait l’objet du déféré préfectoral. L’autorité chargée du contrôle de légalité jugeait que la décision du Conseil général tendant à accorder une subvention de 650.412 euros à l’association de la mosquée de vendredi d’Acoua en vue de « travaux de réparation » était prise en violation des dispositions de la loi de 1905. Le Conseil général, reconnaissant qu’il était question d’une « reconstruction » plutôt que de « réparation », demandait le rejet de la requête par deux moyens : « la loi de 1905 n’est pas applicable à Mayotte » et « que la reconstruction correspond à un objectif d’intérêt général ».

202Statuant sur la double question de l’applicabilité des dispositions de la loi de 1905 à Mayotte, ainsi que sur la contrariété substantielle entre lesdites dispositions et les deux décisions attaquées, le tribunal conclut à l’annulation des actes litigieux dans les deux espèces. Pour ce faire, il rappelle d’abord implicitement que la loi de 1905 est relative à la neutralité de l’État à l’égard des cultes, et non à la propriété immobilière telle que listée par la loi DSIOM, et conclut ainsi de manière innovante - pour ne pas dire surprenante - qu’elle est en cela applicable à Mayotte (I) ; la juridiction administrative constate ensuite in concreto que les actes litigieux ont été pris en violation de l’article 2 de la loi portant séparation des Églises et de l’État, en ne retenant aucune justification tirée de l’intérêt général (II),

I.- Sur l’applicabilité de la loi de 1905 à Mayotte : une contestable automaticité dans le silence de la loi

203La question de l’applicabilité de la loi du 9 décembre 1905 à Mayotte faisait débat, contestée à l’époque des faits par le Conseil général qui s’appuyait sur les exceptions listées au titre de la loi DSIOM de 2007170. Or, le TA se refuse à borner la loi de 1905 aux questions de propriété immobilière, en admettant implicitement que cette législation touche aux cultes et à la neutralité devant être observée par l’État à l’égard de ceux-ci (A). Il lui donne ainsi pleine applicabilité sur le territoire de Mayotte, alors même que jamais elle n’avait produit ses effets sur l’île Hyppocampe (B).

A.- L’applicabilité de la loi de 1905 comme consacrée par une lecture a contrario de la loi DSIOM de 2007

204Jusqu’à la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, qui fait d’elle une collectivité relevant de l’article 74 de la Constitution, Mayotte était une collectivité territoriale à statut particulier, régie par l’article 72. Depuis 2011, l’île est une collectivité à assemblée unique régie par l’article 73 de la Constitution du 4 octobre 1958. En matière d’application législative et réglementaire, la loi du 11 juillet 2001 relative à Mayotte avait consacré le principe de spécialité législative : les lois et règlements ne s’appliquaient de plein droit que dans un certain nombre de domaines listés, tels que la nationalité, le droit pénal ou la procédure administrative contentieuse et non contentieuse. Quant à l’article L.O. 6113-1 du code général des collectivités territoriales171, issu de la loi organique du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l’outre-mer (DSIOM), il prévoyait un passage partiel au principe d’identité législative, à l’exception de six domaines parmi lesquels la propriété immobilière172. Dans l’argumentation du Conseil général, les litiges tenant, in casu, à une cession de terrain et à une subvention pour réhabilitation d’un édifice, ils relevaient du droit foncier, tel qu’applicable à Mayotte selon le principe de spécialité législative173. Et le tribunal en réponse de conclure sans surprise :

205« Considérant que si les dispositions précitées ont pour effet de rendre obligatoire une mention expresse des dispositions législatives et réglementaires concernant la propriété immobilière pour que ces dispositions soient applicables à Mayotte, il n’en est pas de même s’agissant des dispositions de la loi de 1905 qui, relative à la séparation des Églises et de l’État, sont par elles-mêmes étrangères à la propriété immobilière et ne relèvent d’aucune des exceptions prévues par l’article LO 6113-1 du code [Général des Collectivités Territoriales »174.

206En effet, c’est sur le terrain de la neutralité religieuse de l’État, notamment en matière financière que le tribunal situe implicitement la loi, à travers une lecture téléologique de ses dispositions175. Si le texte du 9 décembre 1905 est d’abord une « histoire de droits, de biens, de sous, fondée sur le principe d’un partage équitable »176, elle est souvent assimilée au principe de laïcité, qui implique la neutralité de l’État et qui est aujourd’hui constitutionnellement garanti, en témoigne le Préambule de la Constitution de 1946177 auquel renvoie le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, ainsi que l’article 1er du texte constitutionnel. Cependant, si ledit principe a « valeur suprême », le Conseil d’État a jugé qu’il ne saurait être interprété comme interdisant aux collectivités publiques de subventionner les cultes178. Seule la loi du 9 décembre 1905 pose, dans les territoires où elle a été étendue, le principe d'une telle interdiction179. Ici le raisonnement a contrario du juge administratif paraît simple : si la loi organique de 2007 prévoit que s’appliquent à Mayotte les lois dans les domaines autres que ceux par elle limitativement énumérés, alors il en va ainsi des dispositions « concernant la séparation des Églises et de l’État ». Pour autant, il paraît peu aisé de penser cette applicabilité comme dérivant de la simple automaticité.

B.- L’applicabilité de la loi de 1905 à Mayotte comme d’une trompeuse évidence

207Comme le rappelle la circulaire IOC/D/11/21265C du 25 août 2011 relative à la réglementation des cultes Outre-Mer, dans les collectivités telles que Mayotte et celles relevant de l'article 74 ainsi qu’en Nouvelle-Calédonie, l’exercice du culte relève de la compétence de l'État. En effet, aux termes de l'article 43 de la loi du 9 décembre 1905 « des décrets en Conseil d'État détermineront les conditions dans lesquelles la présente loi sera applicable en Algérie et aux colonies » ; l’article 43 § 2 précisant sans ambigüité que le « régime de séparation doit être étendu, outre-mer, aux colonies, sans aucune exception ». Or, le décret du 11 mars 1913 organisant la séparation pour la colonie de Madagascar, à laquelle étaient administrativement rattachées les Comores, renvoyait à un texte « ultérieur » pour Mayotte. En l’absence de texte spécifique organisant la séparation des Églises et de l’État, s’applique pour l'essentiel un régime institué par les décrets-lois « Mandel » des 16 janvier 1939 et 6 décembre 1939180, qui « permet de subventionner les missions catholiques », et n’interdit pas les subventions aux autres cultes181. Ainsi, la loi de 1905 n’a jamais été applicable en tant que tel sur l’île aux parfums182, et la circulaire du ministère de l’Intérieur de relever que la départementalisation « n’emporte pas (…) l’extension de la loi du 9 décembre 1905 à Mayotte ».

208En outre, dans un avis du 20 mai 2010, l'assemblée générale du Conseil d'État a précisé que, conformément à l'article L.O. 6113-1 du code général des collectivités territoriales, « Les textes de droit commun métropolitain entrés en vigueur avant la date d'application du régime d'identité à Mayotte dans une matière déterminée y sont applicables, lorsqu'ils le prévoient et moyennant les adaptations qu'ils prévoient ». Pour la Haute juridiction administrative, « lorsqu'il existe, dans une matière déterminée, des dispositions spécifiques à Mayotte, celles-ci ne sont pas implicitement abrogées, lors du passage au régime de l'identité, par les textes de droit commun alors applicables en métropole et ne mentionnant pas leur applicabilité à Mayotte ». Les dispositions qui prévalaient dans le domaine cultuel avant le passage au régime de l'identité semblent donc rester applicables à Mayotte. Et il nous apparaît conséquemment que c’est à tort que le tribunal soutient que « la loi de 1905 était bien applicable à Mayotte à la date du 15 février 2010 d’intervention de la délibération attaquée ». L’île présente un cas singulier, pour lequel l’applicabilité en tant que telle des dispositions de la loi de 1905 est contestable. Ce qui explique que les associations cultuelles musulmanes, religion prédominante à Mayotte183, soient constituées en vertu de la loi de 1901.

209Le Tribunal aurait-il fait une erreur en concluant à l’applicabilité de la loi de 1905 à Mayotte ? On est légitimement en droit de se le demander. Poursuivant son raisonnement, le juge administratif, statuant in concreto, voit dans les actes administratifs déférés des dons et libéralités tels que proscrits par les dispositions de l’article 2 du texte portant séparation des Églises et de l’État.

II.- Sur la stricte application de la loi de 1905 à Mayotte : le principe de l’interdiction de subvention aux associations ayant des « activités cultuelles » par les collectivités publiques

210Aux fins de l’annulation des actes administratifs litigieux, le juge rappelle d’abord, et sur le fondement de la loi de 1905, l’interdiction de principe des subventions aux associations « qui ont des activités cultuelles », résultat auquel il serait également parvenu sur la base de la loi de 1901 (A), et le tribunal administratif ne retient par ailleurs aucune des justifications d’intérêt général avancées par le Conseil général de Mayotte, alors même que la jurisprudence du Conseil d’État tend à une vision libérale de la loi (B).

A.- Du rappel du principe général de prohibition des subventions aux cultes par les collectivités territoriales

211La loi de 1905 en son article premier impose à la République une obligation de neutralité religieuse. En découle, au titre de son article 2, cité dans les deux jugements ici commentés, une prohibition stricte de « toutes dépenses relatives aux cultes » par les collectivités publiques. La même loi prévoyait en son article 19 que toute subvention à une association cultuelle184 soit interdite, bien que la réalité paraisse plus nuancée185. Or, comme rappelé supra,les associations telles que l’association islamique de la Mosquée de vendredi de Kani-Kéli ou l’association de la Mosquée du vendredi d’Acoua ne sont pas des associations cultuelles visées par la loi de 1905, qui n’est en tant que telle pas applicable à Mayotte. Leur statut est par conséquent celui d’une association régie par la loi du 1er juillet 1901186. Pour autant, le raisonnement du tribunal administratif reste pertinent lorsqu’il dénie à la collectivité le droit d’accorder une subvention à une association ayant « des activités cultuelles », dans le droit fil de la jurisprudence du Conseil d’État187. Pour ce faire, le juge procède à un examen in concreto de la nature des deux associations précitées ; il relève que « l’objet de l’association bénéficiaire du don sus-décrit est essentiellement cultuel » dans la première espèce188, et « qu’il n’est pas contesté que l’objet de l’association bénéficiaire de la subvention en cause est essentiellement cultuel » dans la seconde189. Quant à l’objet de l’arrêté du président du Conseil général, soit le transfert d’une parcelle de terrain appartenant à la collectivité et sur laquelle était érigée une mosquée, le tribunal refuse d’admettre qu’il s’agisse de « régulariser une situation insatisfaisante » en vertu des spécificités de Mayotte en matière foncière190. En ce qui concerne le don du Conseil général à l’association d’Acoua, le Préfet relevait qu’il s’agissait d’une aide destinée non pas à des « travaux de réparation », autorisée sous conditions par la loi de 1905 telle que modifiée par le Gouvernement de Vichy191, mais à la construction d’un nouvel édifice après démolition de la mosquée actuelle, ce que la jurisprudence prohibe192. La règle concerne tout autant les associations de droit commun qui exercent une activité cultuelle, comme en l’espèce193, mais le tribunal n’entre pas dans le détail de l’argumentation préfectorale. Il se borne à constater, dans le second jugement présenté194, que « le Conseil général ne justifie pas du caractère d’intérêt général que présenterait la délibération attaquée » et annule la délibération déférée « au motif qu’elle consent une subvention à une association cultuelle ». Le juge administratif fait ainsi une stricte application du principe de prohibition des subventions aux cultes, en dépit d’une réelle souplesse de la jurisprudence récente.

B.- De l’inopérance de l’exception tirée de l’intérêt général pour justifier l’aide de la collectivité

212Ces jugements interviennent dans un contexte où est constatée « une augmentation du nombre de litiges sur les aides financières de collectivités à des projets liés aux cultes religieux »195, litiges pour lesquels le Conseil d’État tend à assouplir sa jurisprudence en dessinant les contours de la loi196. Cette souplesse dans l’application de la loi de Séparation ne déparait pas avec la pensée de son rapporteur, un certain Aristide Briand : « la loi que nous avons faite […] est finalement, dans son ensemble, une loi libérale »197. Le Conseil d’État a eu l’occasion de préciser ainsi la notion d’intérêt public local qui justifie une subvention publique en raison notamment de « l’importance particulière de l’édifice pour le rayonnement culturel et le développement touristique et économique de la ville »198, ou « de la nécessité que les cultes soient exercés dans des conditions conformes aux impératifs de l’ordre public, en particulier de la salubrité publique et de la santé publique », si l'équipement n'est pas affecté à l'exercice du culte et s'il est garanti que la subvention soit uniquement destinée au financement du projet199. Il en va autrement dans les territoires outre-mer non soumis à la loi de 1905, telle que Mayotte ; c’est ce qu’a jugé le Conseil d’État à propos du territoire de la Polynésie française : le principe de laïcité qui s'applique dans ces collectivités n'interdit pas l'attribution de subventions publiques à des activités relatives à l'exercice du culte200. Comme le rappelle la circulaire de 2011, citant la jurisprudence de la Haute cour administrative : « Les associations placées sous le régime de la loi du 1er juillet 1901 qui exercent des activités cultuelles ne peuvent recevoir des libéralités. Elles ne peuvent se voir accorder des subventions publiques, sauf si l'opération envisagée présente un objectif d'intérêt général ». En l’espèce, le tribunal administratif de Mayotte juge que le don accordé à l’association de Kani-Kéli « n’est pas strictement indispensable aux opérations de mise aux normes invoquées par le Conseil général » ; que « la cession du domaine privé en cause n’est pas nécessaire pour que l’association puisse bénéficier d’un permis de construire »201 et qu’ainsi, aucune justification tirée de l’intérêt général ne pouvait être invoquée par le Conseil général.

213En guise de conclusion, on notera que le département de Mayotte et ses communes disposaient d’une solution juridique alternative à la cession du domaine privé ici sanctionnée. En effet, ils peuvent recourir au bail emphytéotique prévu par l'article L. 451-1 du code rural pouvant porter sur une dépendance du domaine privé de la collectivité. En revanche, l'article L. 1311-2 du CGCT, créé par l'article 3 de l'ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006, qui prévoit les conditions de recours au bail emphytéotique administratif pour des parcelles du domaine public ou privé et contre une redevance modique202, n'a pas été étendu à Mayotte et n'y est donc pas applicable, quand bien même sa pertinence eu égard les spécificités locales mériterait d’être étudiée.

214Si les jugements rendus par le tribunal administratif in casu peuvent sembler surprenants en concluant à l’applicabilité de la loi de 1905, à Mayotte, l’annulation des actes administratifs déférés répond aux critères d’une jurisprudence qui pour libérale et souple n’en est pas moins fixée de longue date autour de ce que son illustre rapporteur défendit jadis comme « une loi de bon sens et d’équité ».

2151  « Le contentieux administratif s’identifie [en effet] aux procès qui règlent et résolvent les litiges nés de l’action administrative » (B. Pacteau, Contentieux administratif, PUF, 6ème édition entière refondue, p. 16). Et « On parle de litige lorsqu’une personne ne peut obtenir amiablement la reconnaissance d’une prérogative qu’elle croit avoir et envisage de saisir un tribunal pour lui soumettre sa prétention » (R. Guillen et J. Vincent, Lexique de termes juridiques, 8e édition, p. 305). Or ici, le litige n’est pas né stricto sensu entre l’administration et la société requérante, et celle-ci aurait pu amiablement obtenir la reconnaissance de la prérogative qu’elle croyait avoir.

2162  Article 1101 du Code civil : « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ».

2173  Si un contrat avait été établi entre la STM et Bazar Tampon, celui-ci aurait manifestement été de nature privée.

2184  La définition du Code civil est en effet applicable en droit administratif (G. Chavrier, « Réflexions sur la transaction administrative », RFDA 2000, p. 548; A. Lyon-Caen, « Sur la transaction en matière administrative », AJDA 1997, p. 54; Plessix (B.), « Transaction et droit administratif », in B. Mallet-Bricout et C. Nourissat [ss dir], La transaction dans toutes ses dimensions, Dalloz, 2006, p. 133).

2195  Il ressort de l’avis du Conseil d’État du 6 décembre 2002 que : « La transaction conclue par une personne morale de droit public est, en principe, uncontrat de nature civile, sauf si elle met en œuvre des prérogatives de puissance publique ou aboutit à la participation du cocontractant à une mission de service public. » (CE, Ass., avis, 6 déc. 2002, n° 249153, Synd. Intercommunal éts second cycle du second degré district l’Hay-les-Roses, Rec. CE 2002, p. 433 ; RFDA 2003, p. 291, concl. Le Châtelier, note B. Pacteau). Dans son avis, la Haute juridiction ajoute qu’il faut « que la transaction ait pour objet le règlement ou la prévention de litiges pour le jugement duquel la juridiction administrative serait compétente ».

2206  L’article 385 du Code civil prévoit en ce sens que : « En dehors des cas où cet effet résulte du jugement, l'instance s'éteint accessoirement à l'action par l'effet de la transaction (…) ».

2217  Ibid., alinéa 3 : « Il appartient au juge de donner force exécutoire à l'acte constatant l'accord des parties, que celui-ci intervienne devant lui ou ait été conclu hors sa présence ».

2228  Le terme « ordre de mission » est justement utilisé habituellement à propos des déplacements. Bien qu’il ne renseigne pas particulièrement sur la nature du contrat dans le cadre duquel il est donné, ici, s’il avait été régulièrement assigné par l’entreprise Bazar Tampon et accepté par la STM, il aurait valu conclusion entre ces deux d’un contrat privé (cf. supra).

2239  CE, Ass., 8 févr. 2012, n° 340698, Min. Budget c/Deroy : JurisData n° 2012-001738.

22410  Ce seuil a été élevé à 15 000 € par le décret 2011-1853 du 9 décembre 2011.

22511  H. Hoepffner, « Contrôle du comptable public et contrôle de légalité », Droit administratif, n°4, avril 2012, comm. 39.

22612  Article 2 du code des marchés publics : « Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».

22713  Pour de plus amples précisions concernant cet intérêt à agir spécifique : M.-C. Rouault, Contentieux administratif, Paris, Lextenso, 2008, p.236 et s.

22814  Articles L2131-1 et s. du code général des collectivités territoriales pour les communes, L3131-1 du même code pour les départements, L4141-1 du même code pour les régions, article L315-14 du code de l'action sociale et des familles pour les établissements publics sociaux et médico-sociaux.

22915  D'ailleurs aujourd'hui, le GHSR fait partie d'un établissement public de santé régional, puisqu'il a fusionné avec le centre hospitalier Félix Guyon. L'article 1er du décret n°2011-1598 du 21 novembre 2011 relatif à la création d'un centre hospitalier régional à La Réunion par fusion du centre hospitalier Félix Guyon et du groupe hospitalier Sud-Réunion dispose : « Il est créé, par fusion du centre hospitalier Félix Guyon et du groupe hospitalier Sud-Réunion, un établissement public de santé de ressort régional dénommé “centre hospitalier régional de La Réunion”, dont le siège est situé à Saint-Denis ».

23016  Commentaires sous l'article 58 du code des marchés publics, édition Dalloz.

23117  CAA Douai, 24 janvier 2008, Université du Littoral Côte d'Opale, req. n° 06DA00178.

23218  Voir l'article 58 II et III.

23319  Décret n°2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics.

23420  L'article 22-I du code des marchés publics dispose : « Pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, à l'exception des établissements publics sociaux ou médico-sociaux sont constituées une ou plusieurs commissions d'appel d'offres à caractère permanent ».

23521  L'article 2 du Code civil dispose que : « la loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif ». Ce principe est toutefois nuancé : « les lois nouvelles qui intéressent l'ordre public sont immédiatement applicables aux contrats en cours d'exécution », Cass. Civ. 1ère, 17 mars 1998, n°96-12183.

23622  Cass. Civ 3e, 3 juillet 1979, n°77-15552.

23723  Décret n°2009-1086 du 2 septembre 2009 tendant à assurer l'effet utile des directives 89/665/CEE et 92/13/CEE et modifiant certaines dispositions applicables aux marchés publics.

23824  Encyclopédie Dalloz collectivités locales, volume « Les contrats des collectivités », n°3025-203.

23925  CJCE, 20 septembre 1988, Bentjees, aff. C-31/87.

24026  CJCE, 24 janvier 2008, aff. C-532/06.

24127  CE, 29 décembre 2006, Sté Bertele SNC, req. n°273783, BJCP 2007, p. 97.

24228  CE, 8 février 2010, Cne de La Rochelle, req. n°314075.

24329  Le prix forfaitaire rémunère le titulaire pour un ensemble de prestations, un ouvrage ou une partie d'ouvrage définis dans le marché. Il rémunère donc le titulaire indépendamment des quantités mises en œuvre pour réaliser la prestation demandée (http://www.marche-public.fr/Marches-publics/Prix/Marches-publics-Prix.htm).

24430  CAA Nancy, 12 mars 2009, SARL Kayser, req. n°06NC01145.

24531  On notera en particulier que selon l’Observatoire national de la mer et du littoral, c’est l’île de La Réunion qui parmi les DOM détient le record en matière de taux d’artificialisation du littoral avec 28,2% des terres situées à moins de 500 mètres de la mer, pour une densité de population de 47 habitants au km² (données recueillies sur le site internet de l’institution : http://www.onml.fr).

24632  Le Livre Bleu du grenelle de la mer de juillet 2009 nous apprend par exemple que la France concentre à elle seule, grâce à ses collectivités d’outre-mer, près de 10 % de la biodiversité marine mondiale, soit 13 000 espèces endémiques.

24733  Qualification pertinente depuis un ordre du Roi du 6 août 1704. La réserve était initialement connue sous les appellations zone des « cinquante pas du Roi » ou des « pas géométriques ».

24834  M. Chemillier-Gendreau, « La réserve des cinquante pas géométriques en Martinique », Annales des Antilles, 1960, n° 8, p. 3 et s. Le premier texte de portée générale connu au sujet de l’institution est une présentation adressée par le Gouverneur général J.C. de Baas à Colbert le 8 février 1674 et concerne les « iles françaises d'Amérique ».

24935  C’est l’arrêté Decaen du 5 mai 1807 qui pour la première fois fournit à La Réunion une base formelle à la réserve. Celle-ci sera ensuite visée par une série d’ordonnances royales du dix-neuvième siècle (notamment l'ordonnance concernant le gouvernement de l'île de Bourbon et de ses dépendances du 21 août 1825 et l'ordonnance concernant le gouvernement de la Guyane française du 27 août 1828).

25036  La zone des cinquante pas géométriques à Mayotte trouve son origine dans l’article 2 de l’ordonnance royale du 21 octobre 1845, aux termes duquel « le littoral de chaque île, sur une profondeur de quatre-vingts mètres à partir du point où croît la végétation, est déclaré à perpétuité inaliénable ». L’institution sera formellement consacrée sous l’appellation de « zone des pas géométriques » par le décret du 28 septembre 1926 portant réglementation du domaine à Madagascar.

25137  La réserve existe également en Nouvelle-Calédonie, à St-Martin et aux iles Marquises, cet archipel faisant figure d’exception puisque le reste de la Polynésie Française n’est pas concerné (voir notamment la délibération n° 2004-34 de l’Assemblée de la Polynésie Française du 12 février 2004, délibération portant composition et administration du domaine public en Polynésie Française, JOPF n°8 du 19 févr. 2004, p. 574).

25238  J. Larrieu, « Le changement de statut de la zone des « 50 pas du roi » dans les DOM », LPA, 12 déc. 1997, n°149, p.8.

25339 Décret n° 55-885 du 30 juin 1955 relatif à l'introduction dans les départements de la Guadeloupe, de la Guyane française, de la Martinique et de La Réunion de la législation et de la réglementation métropolitaines concernant le domaine public maritime et l'exécution des travaux mixtes, et modifiant le statut de la zone dite « des cinquante pas géométriques » existant dans ces départements. Décret pris pour application de la loi n° 55-349 du 2 avril 1955accordant au gouvernement des pouvoirs spéciaux en matière économique, sociale et fiscale.

25440  La protection de l’environnement étant en particulier déclarée d’intérêt général pour la première fois par l’article 1er de la loi n° 76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature (JORF, 13 juillet 1976, pp. 4203-4206).

25541  Voir notamment, F. Priet, « Le nouveau régime de la zone des cinquante pas géométriques dans les départements d'outre-mer », Commentaire de la loi n° 96-1241 du 30 décembre 1996, RFDA, 1997, p.1166. Tel que l’affirme l’auteur, « lorsque les préoccupations d'environnement ont commencé à se faire jour, il semble que l'État ait en quelque sorte redécouvert l'intérêt de sa propre réserve », cette dernière étant dorénavant « essentiellement » conçue comme un instrument de protection de l’environnement.

25642  Loi n° 86-2 du 3 janvier 1986 relative à l'aménagement, la protection et la mise en valeur du littoral, JORF du 4 janvier1986.

25743  Aux articles L. 5111-2 et s. pour les départements de La Réunion, de la Guadeloupe, de la Martinique et de la Guyane. Le département de Mayotte fait l’objet d’un traitement spécifique aux articles L. 5331-1 et s.

25844  Art. L. 2111-4 du CG3P.

25945  Principes qui n’ont pas valeur constitutionnelle (CC, n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, Loi relative à la liberté de la communication, AJDA, 1987, p. 102, note Wachsmann). Ainsi, sans que ne soit remis en cause le principe d’imprescriptibilité toutefois, une première série de décrets intervint tout d’abord à la fin du 19e siècle et au début du 20e siècle en Guadeloupe, en Martinique et en Guyane pour permettre le transfert de la propriété de terrains bâtis (respectivement les décrets du 21 mars 1882, du 4 juin 1887 et du 15 septembre 1901). La Réunion connut également une possibilité de déclassement des terrains non bâtis grâce à un décret du 13 janvier 1922. C’est ensuite le décret précité du 30 juin 1955 qui harmonisa le régime de la zone dans les DOM en procédant purement et simplement à son déclassement. Enfin, la loi du 30 décembre 1996 a prévu de nouveaux aménagements après la loi littoral afin de régler les problèmes posés par l'occupation de fait de cette zone par des particuliers (Loi n° 96-1241 du 30 décembre 1996 relative à l'aménagement, la protection et la mise en valeur de la zone dite des cinquante pas géométriques dans les départements d'outre-mer, JORF n° 1 du 1er janvier 1997). Ces deux derniers textes feront l’objet d’une attention particulière dans le cadre de la présente contribution.

26046  Ce qui se vérifie à La Réunion (CAA Bordeaux, 10 mai 1999, M. X, req. n° 97BX01971)et aux Antilles où une politique de plus en plus rigoureuse est en particulier menée par le Conservatoire du littoral et l’ONF(pour la Martinique, voir notamment CAA Paris, 15 oct. 1992, M. X, req. n° 91PA00231 ; CAA Bordeaux, 9 septembre 2004, M. André X, req. n°02BX00233. Pour la Guadeloupe : CAA Bordeaux, M. Casimir X, req. n°02BX00232 ; CAA Bordeaux, 19 fev. 2009, Mme X, req. n°08BX02594). En Guyane, le contentieux est semble-t-il inexistant au sujet de la réserve. Le caractère largement impropre à l’occupation de son littoral serait, nonobstant le phénomène de concentration démographique évoqué ci-dessus, l’élément d’explication principal. Pour un exemple intéressant enfin l’île de Mayotte :CE, 2 juin 2010, Ministre de l’Écologie c/ MM. Moirabou A et Anli A, req. n° 320382.

26147  Loi organique n° 2010-1486 du 7 décembre 2010 et loi n° 2010-1487 du 7 décembre 2010 relatives au Département de Mayotte (JORF n°0284, 8 déc.2010 p. 21458- 214589).

26248  L'appartenance de la réserve à l'État sera confirmée pour l'archipel des anciennes dépendances françaises des Comores par un arrêté du 19 juin 1958. S’agissant de Mayotte en particulier, c’est l’ordonnance n° 921139 du 12 octobre 1992 relative au code du domaine de l’État et des collectivités publiques applicable dans la collectivité territoriale de Mayotte (JORF n°241, 16 oct. 1992, p. 14460) qui consacrera au niveau législatif l’existence de la zone des cinquante pas géométriques à Mayotte. Aux termes de l’article L. 2131 de ce code en effet : « La réserve domaniale dite zone « des cinquante pas géométriques » est constituée, à défaut de délimitation de cette réserve, par une bande de terrain présentant une largeur de 81,20 mètres à compter de la limite haute du rivage de la mer ».

26349  Pour une approche critique, voir notamment C. Lavialle, « La compétence des juridictions judiciaires dans la détermination de la domanialité publique », in Mélanges en l’honneur de Max Cluseau, Toulouse, Presses de l'Institut d'études politiques de Toulouse, 1985, p. 341.

26450  Au sujet des rivages de la mer en particulier, voir CE, 23 mai 1861, Coquart, D. 1862, III, p.11. Le juge judiciaire ne sera le cas échéant compétent qu’en l’absence de difficultés sérieuses (TC, 28 avril 1980, S.C.I.F. Résidence des Perriers, req. n° 02160).

26551  Voir notamment CAA Lyon, 14 octobre 2008, Commune du Puy-en-Velay, req. n° 06LY00272.

26652  Il s’agissait ici de réparer une erreur matérielle qui s’est glissée dans les motifs du jugement puisque ce dernier fait référence à un « décret du 30 juin 2005 ».

26753  CAA Bordeaux, 30 juin 2011,M. Moendanze A. c/ préfet de Mayotte, req. n°10BX02706.

26854  Nonobstant l’ordonnance royale du 21 octobre 1845 consacrant l’ « inaliénabilité perpétuelle » de la zone des pas géométriques et en notant que quelques mois avant le jugement ici étudié, la Cour administrative d’appel de Bordeaux avait souligné, de manière énigmatique, que « la zone des cinquante pas géométriques à Mayotte appartient au domaine public depuis au moins le décret du 28 septembre 1926 susvisé » (décision précitée M. Moendanze A. c/ préfet de Mayotte).

26955 Aux termes de l’article L. 5331-4 du CG3P : « La réserve domaniale dite « zone des cinquante pas géométriques » est constituée, à défaut de délimitation de cette réserve, par une bande de terrain présentant une largeur de 81,20 mètres à compter de la limite haute du rivage de la mer ». Aux termes de l’article L.5331-5 : « La zone comprise entre la limite haute du rivage de la mer et la limite supérieure de la zone de cinquante pas géométriques définie à l’article L. 5331-4 fait partie du domaine public maritime de l’État ».

27056  Article 37.

27157  Aux termes de l’article 18de ce texte en effet, « si des particuliers étaient en mesure de revendiquer au moment de la promulgation du présent décret dans la colonie des droits propriété et autres droits réels relatifs à des biens dépendant du domaine public, ces droits seraient transformés en des créances d’indemnités fixées comme en matière d’expropriation pour cause d’utilité publique et soumise à la déchéance prévue par les articles 237 et suivants du décret du 30 décembre 1912 » (voir décret du 30 décembre 1912 sur le régime financier des colonies).

27258  Les dispositions prenant place, comme le souligna précisément le juge, dans le « chapitre III relatif à la constitution du domaine privé de l’état » (3e considérant).

27359  En ce sens, CE, 2 juin 2010, ministre de l’Écologie c/ MM. Moirabou A et Anli A, req. n° 320382. Décision par laquelle le juge du Palais Royal affirma que « les dispositions combinées de l'article 36 du décret du 28 septembre 1926 et de l'article 43 de l'arrêté du 8 avril 1911, constituaient le fondement légal des poursuites pour contravention de grande voirie à Mayotte », et que « les dispositions de l'article 36 du décret du 28 septembre 1926, qui ne sont pas contraires à [l’ordonnance du 12 octobre 1992] (L. 211-1 code domaine de l’État) n'ont pas été abrogées ».

27460  Sur le sujet, voir la décision précitéede la Cour administrative d’appel de Bordeaux du 30 juin 2011 (note 23). Selon la Cour, les bénéfices invoqués par une personne privée d’unetolérance administrative, d’une reconnaissance de son occupation de la zone littorale à la matrice cadastrale (« laquelle ne vaut pas titre de propriété »), et d’une attestation du Tribunal du grand cadi de Mayotte révélant une occupation familiale prolongée ne peuvent « eu égard à l'imprescriptibilité du domaine public (…) suffire à constituer un droit de propriété sur ledit domaine, alors que la zone des cinquante pas géométriques à Mayotte appartient au domaine public depuis au moins le décret du 28 septembre 1926 susvisé ».

27561  Conformément à la loi n°2007-224 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer (JORF n°45, 22 févr. 2007, p. 3220).

27662  Texte abrogé par l’article13 de l’ordonnance n° 2005-870 du 28 juillet 2005 portant adaptation de diverses dispositions relatives à la propriété immobilière à Mayotte et modifiant le livre IV du code civil, JORF n° 175, 29 juillet 2005.

27763  « Mayotte : un nouveau département confronté à de lourds défis », Rapport d'information n° 675 (2011-2012), fait au nom de la commission des lois, Sénat, 18 juillet 2012, p.45.

27864  L’article L.5111-4 du CG3P tel qu’issu de l’article 37 de la loi littoral prévoyant des dérogations à la règle des 50 pas géométriques pour les « parcelles appartenant en propriété à des personnes publiques ou privées qui peuvent justifier de leur droit ».

27965  Voir note 25.

28066  On s’étonnera à cet égard, mais peut-être à tort, du commentaire figurant à la page 335 du CG3P, édition 2010, Litec. Celui-ci relève en effet « l’absence de délimitation de cette zone par l’autorité préfectorale ». Or une récente décision de la Cour administrative d’appel de Bordeaux, relative à la zone des 50 pas, révèle bien une telle délimitation lorsque ses visas font référence aux « arrêtés préfectoraux du 24 août 1993 et 11 avril 2002 portant délimitation du domaine public maritime à Mayotte » (CAA Bordeaux, 12 juin 2008,ministre de l’Écologie c/ M. Saïd X, req.n° 06BX01255).

28167  On s’interrogera effectivement sur les possibilités d’acclimatation de l’article 18 du décret de 1926 (cité note 28) au droit de propriété tel qu’il est constitutionnellement garanti depuis 1971, puisque si le texte prévoyait bien, « comme en matière d’expropriation pour cause d’utilité publique », une indemnisation des propriétaires évincés, la condition d’une « nécessité publique, légalement constatée », également exigée par l’article 17 de la Déclaration des droits de l’Homme et aujourd’hui incarnée par la procédure de la déclaration d’utilité publique, ne se vérifierait manifestement pas. Entre autres choses certainement…

28268  Les collectivités locales et les particuliers avaient la possibilité de faire valider leurs droits d’occupation pendant un an.

28369  Note 15.

28470  En vue de parvenir dans ces deux départements à un équilibre fort difficile à trouver eu égard aux intérêts en cause, le législateur s’attela tout d’abord à mettre un terme aux problèmes liés à l’occupation sans titre de la zone et consacra de nouveaux mécanismes de cession des terrains, à titre onéreux, au profit des particuliers (art. L.5112-4-1 CG3P), mécanismes assujettis à plusieurs opérations préalables (définies aux articles L.5112-1 à L.5112-3 du CG3P). Ainsi s’agit-il aujourd’hui de distinguer, sur le littoral de ces DOM et dans le prolongement de la loi de 1986, les espaces naturels des espaces urbains, le déplacement du domaine public de l'État n’étant envisageable qu’au sein de ces derniers. D’autre part, la loi autorise dorénavant la cession, à titre gratuit, de terrains urbains aux communes en vue de permettre la réalisation d'opérations d'utilité publique, d'aménagement et d'habitat social (art. L.5112-4 CG3P). Une Agence pour la mise en valeur des espaces urbains de la zone (un EPIC rattaché à l’État) fut enfin instituée afin tout à la fois d’aider à la régularisation des occupations sans titres et de mettre en valeur les terrains urbains de cette zone (art. L.5112-9 CG3P). Le provisoire pouvant parfois durer, l’existence de cette institution vient d’être prorogée au regard de l’ampleur de ses taches par le décret n° 2011-119 du 27 janvier 2011 pris pour l'application de l'article 4 de la loi n° 96-1241 du 30 décembre 1996 relative à l'aménagement, la protection et la mise en valeur de la zone dite des cinquante pas géométriques dans les départements d'outre-mer (JORF n°0024 du 29 janvier 2011, p. 1889).

28571  Tel qu’il ressort d’une question écrite adressée par un élu au ministre en charge de l’écologie en 2010, Mayotte présente un « territoire compris entre, d'une part, des zones à risques naturels de glissements de terrain et de chutes de blocs, intéressant 60 % du territoire, pour une large part non constructibles en l'état selon l'Atlas du bureau de recherches géologiques et minières (BRGM) et, d'autre part, la zone dite « des cinquante pas géométriques » appartenant au domaine public maritime de l'État, en partie occupée ou en voie de l'être sans garantie juridique. Entre les deux zones, plusieurs milliers d'hectares de terrain relèvent de l'indivision, ce qui représente une incitation aux constructions illégales sous la pression de la pénurie de logements » (Question écrite n° 14201, JO Sénat du 1er juillet 2010, p.1669).

28672  Mayotte comptait en effet, selon une étude réalisée en 2003, quelque 14 277 logements insalubres (H. Torre, « Des ambitions aux réalisations : retour sur deux ans de politique du logement outre-mer », Rapport d’information n° 355 (2007-2008) fait au nom de la commission des Finances sur le logement en outre-mer, Sénat, p. 41). Ce qui représente 13,69 % de la population de Mayotte (H. Torre, « Le logement en outre-mer : passer du discours à la réalité », Rapport d’information n° 88 (2006-2007) fait au nom de la commission des Finances sur le logement en outre-mer, Sénat, p. 14).

28773  Décretn° 2009-1104 du 9 septembre 2009 pris pour l'application des articles L. 5331-6-2 à L. 5331-6-5 du code général de la propriété des personnes publiques portant des dispositions applicables à Mayotte,JORF n°0210, 11 septembre 2009 p. 14963.

28874  On prendra juste soin de noter que, « contrairement à ce qui a été le cas dans les départements d’outre-mer » de la Guadeloupe et de la Martinique, aucune agence spécifique (note 40) n’a été instituée à Mayotte, le dispositif conférant sur ce territoire des compétences inédites aux communes et au département. Voir l’article L.5331-6-5 au sujet du droit de préemption de ces collectivités dans le cadre de ces « cessions-régularisations ».

28975  Le dispositif devant, aux termes de l’article L. 5331-6-2 du CG3P, être appréhendé en synergie avec le droit de l’urbanisme, dans la perspective des « opérations d’aménagement », notamment destinée à la résorption de l’habitat insalubre, et prévues à l’article L. 711-5 du code de l’urbanisme. Dispositif là encore spécifique à la zone des cinquante pas géométriques de Mayotte et consacré par l’ordonnance n° 2005-868 du 28 juillet 2005 relative à l’actualisation et à l’adaptation du droit de l’urbanisme à Mayotte (JORF n° 175 du 29 juillet 2005).

29076  L’article L. 5331-6-2 du CG3P disposant précisément que, « les terrains situés dans la zone définie à l'article L. 5331-5 et inclus dans une zone classée, en application de l'article L. 5331-6-1, en espaces urbains et d'urbanisation future peuvent être déclassés aux fins de cession à titre gratuit aux collectivités territoriales ou à leurs groupements ainsi qu'aux organismes ayant pour objet la réalisation d'opérations d'habitat social ».

29177  Article L. 5331-6-3. 

29278  Article L. 5331-6-4. 

29379  Voir article L.5331-6-3, 4° du CG3P.

29480  Alors que le problème de l’occupation sans titre concerne 1 655 hectares en Guadeloupe (38,8 % de la zone des pas géométriques dans ce département) et 563 hectares (soit 16 % de la zone) en Martinique(J. HUCHON, Rapport n° 113 (1995-1996) au nom de la commission des affaires économiques sur le projet de loi relatif à l’aménagement, la protection et la mise en valeur de la zone dite des cinquante pas géométriques dans les départements d’outre-mer, Sénat, p. 9) le phénomène a en effet continué de se développer puisqu’en 2004, on estimait à 1 500 le nombre de constructions irrégulières réalisées en Guadeloupe depuis 1995 (Inspection générale de l’administration, Conseil général des Ponts et chaussées, »La gestion des cinquante pas géométriques en Guadeloupe et en Martinique », Note à l’attention de Monsieur le ministre de l’Équipement, du Logement, du Tourisme et de la mer, 9 mars 2004, p. 34).

29581  F. Priet, op. cit.

29682  On pourra, au-delà des références jurisprudentielles déjà distillées dans ce commentaire, finir par évoquer deux récentes affaires dont fut saisi le tribunal. Une première qui mena la Cour administrative d’appel de Bordeaux à rappeler qu’« un permis de construire ne saurait en tout état de cause (…) tenir lieu d'une autorisation d'occupation du domaine public » (CAA Bordeaux, 12 juin 2008,ministre de l’Écologie c/ M. Saïd X, req.n° 06BX01255). Et une seconde, qui dans le prolongement de la première, conduit la même juridiction à affirmerqu’« aucune des règles d'urbanisme applicables à Mayotte ne pouvait être interprétée comme permettant de regarder les demandes de permis de construire déposées au titre de la construction litigieuse comme de nature à régulariser sa situation au regard de son occupation sans droit ni titre du domaine public maritime »(CAA Bordeaux, 9 juillet 2009, Mme Raza X c/ Préfet de Mayotte, req. n° 08BX00640).

29783  Considérant de principe issu de la jurisprudence du TA du 17 février 2009, Commune de Saint-Denis c/ Préfet de La Réunion, req. n°0800444.

29884  F. Keller, « Changer de méthode ou payer : un an après, la France face au droit communautaire de l'environnement », rapport d'information n° 332 (2006-2007) fait au nom de la commission des finances, 13 juin 2007, Sénat. Le rapport évoque un risque de sanction financière évalué entre 300 et 400 millions d’euros. Le risque financier évoqué dans ce rapport n’est pas définitivement réglé puisque l’auteur indique dans un autre rapport qu’une provision de 171,3 millions d’euros a été faite au titre du bilan de clôture de 2010 du fait d’un risque de condamnation pour non-exécution d’un arrêt de manquement qui concerne les eaux résiduaires. Cf. F. Keller, L'application du droit communautaire de l'environnement : de la prise de conscience à la mobilisation des acteurs, rapport d’information n°20 (2011-2012) fait au nom de la commission des finances, 12 octobre 2011, Sénat.

29985  F. Keller, précité. L’auteur indiquait que « L'idée de faire assumer la sanction par les collectivités “fautives” avait été formulée devant le comité interministériel pour l'Europe du 6 février 2006 par Mme Nelly Olin, alors ministre de l'Écologie et du Développement durable ».

30086  J-P. Baud, « Le voisin protecteur de l’environnement », RJ envir 1978, n°1, p.16-33.

30187  E. Naim-Gesbert, Les dimensions scientifiques du droit de l’environnement. Contribution à l’étude des rapports de la science et du droit, Bruxelles, Bruylant et Vunpress, 1999, pp. 67-153.

30288  S. Barles, La ville délétère. Médecins et ingénieurs dans l’espace urbain. XVIII – XIX siècle, Champ Vallon, coll. Milieux, 1999, p. 7.

30389  N. Delamare, Traité de la police, 2ème éd. augmentée. – Tome premier : [livre 4]. – 1722, p. 568, où l’on trouvera l’histoire de son établissement, les fonctions et les prérogatives de ses magistrats, toutes les loix et tous les reglements qui la concernent.

30490  P. Seytre, Des droits et des devoirs des maires en matière d’administration sanitaire (loi du 15 février 1902), 1909, p. 146-147.

30591  L. Lalanne, Notice sur la vie et les travaux de M. E. BELGRAND, Paris, Dupont, éd., 1881.

30692  A. De Royou, Traité pratique de la voirie à Paris, 1889. On y trouve une compilation des différents textes allant de la période de 1580 à 1875 portant sur la ville de Paris où l’on y constate notamment l’émergence de décrets, arrêtés et ordonnances à partir de 1850 portant sur le raccordement des maisons aux égouts de la ville.

30793  Cf. par exemple les articles L. 111-4 ; R. 111-8 ; R. 111-10 ; R. 111-11 du code de l’urbanisme.

30894  Cf. entre autres les articles L. 213-1 ; L. 213-10-5 et 6 ; L.214-4 du code de l’environnement.

30995  M. Prieur, « Urbanisme et environnement », AJDA 1993, p. 80.

31096  L’article L.110 du code de l’urbanisme indique que « le territoire français est le patrimoine commun de la nation » et que la gestion économe de ce territoire doit se réaliser à l’aune notamment de préoccupations environnementales telles que celles « d'assurer la protection des milieux naturels et des paysages, la préservation de la biodiversité notamment par la conservation, la restauration et la création de continuités écologiques » et l’alinéa 3 du préambule de la charte de l’environnement de 2004 dispose que « l'environnement est le patrimoine commun des êtres humains ».

31197  C. Cans, « Du milieu à la zone protégée : la « territorialisation » de la protection des milieux naturels », in M-P. Camproux-Duffrene, et M. Durousseau (sous la dir.), La protection de la nature, 30 ans après la loi du 10 juillet 1976, PU de Strasbourg, 2007, p. 113.

31298  C. Cans, « Plaidoyer pour un droit de l’environnement moins anthropocentriste », Dr. Envir, 2000, n° 80.

31399  CE, 28 février 1994, Ministre de l’Équipement, Transport et Tourisme, req. n°134632.

314100  CAA Lyon, 12 juin 1994, M et Mme Yves X, req. n°96LY01097.

315101  Depuis l’arrêt CE, 14 janvier 1916, Camino, le juge contrôle cet élément.

316102  CE, Ass., 23 décembre 2011, Danthony, req. n° 335033 ; AJDA 2012, p. 195, note A. Bretonneau et X. Domino ; RFDA 2012, p. 284, concl. G. Dumortier ; ibid. 296, note P. Cassia ; ibid. 423, étude R. Hostiou; AJDA 2012, p. 1484, Etude C. Mialot.

317103  CE, 22 février 2012, req. n°343052, AJDA 2012, p. 409, note M.-C. de Montecler.

318104  Voir également, CAA Lyon, 24 avril 2012, Commune de Roybon, req. n° 11LY02039, 11LY02067 ; AJDA 2012, p. 1470  à propos de  l'obligation de consulter le Centre national de la propriété forestière ; CE, 17 février 2012, Société Chiesi SA, req. n°332509, AJDA 2012, p. 353, note M.-C. de Montecler ; RFDA 2012, p. 296, note P. Cassia ; RDSS 2012, p. 532, concl. M. Vialettes sur les précisions dans la mise en œuvre de la jurisprudence Danthony ; CE, 27 avril 2012, Syndicat national de l'enseignement technique agricole SNETAP-FSU, req. no 348637, AJDA 2012, p. 916, obs. M.-C. de Montecler à propos du respect du délai de consultation du CTP ; CE, 16 avril 2012, Époux Meyer,  req. n°390212, à propos des conséquences de l'usage irrégulier par le fisc d'une demande de justifications et d'éclaircissements ; CAA Marseille, 7 février 2012, Association Avenir d’Allet, req. n° 09MA01576 ;AJDA 2012, p. 1363 à propos de la conséquence de la composition irrégulière d'une instance chargée d'émettre un avis sur la légalité d'un décret.

319105  On fait ici référence aux aménagements de la règle de la décision implicite en cas de saisine d’un organe consultatif.

320106  « Le conseil de discipline doit se prononcer dans le délai d’un mois à compter du jour où il a été saisi par le rapport de l’autorité ayant pouvoir disciplinaire. Ce délai est porté à deux mois lorsqu’il est procédé à une enquête. Les délais susindiqués sont prolongés d’une durée égale à celle des reports des réunions du conseil intervenus en application du deuxième alinéa de l’article 4 du présent décret ou du deuxième alinéa de l’article 41 du décret n° 82-451 du 28 mai 1982 susvisé. Lorsque le fonctionnaire fait l’objet de poursuites devant un tribunal répressif, le conseil de discipline peut, à la majorité des membres présents, proposer de suspendre la procédure disciplinaire jusqu’à l’intervention de la décision du tribunal. Si, néanmoins, l’autorité investie du pouvoir disciplinaire décide de poursuivre cette procédure, le conseil doit se prononcer dans les délais précités à compter de la notification de cette décision ».

321107  CE, 12 juin 1998, Confiac, req. no 148874, Rec. CE, tables, p. 993 à propos d'un fonctionnaire de police ayant commis des faits portant une grave atteinte à la considération de la police dans le public - utilisation de titres falsifiés ; CE 25 mai 1990, Kiener, req. no 94461, Rec. CE, tables, p. 846, AJDA 1990, p. 740, obs. S. Salon ; Rev. adm. 1990, p. 517, note H. Ruiz Fabri, révocation manifestement excessive d'un gendarme ayant commis un vol dans un supermarché ; CE, 20 juin 2003, Stilinovic.

322108  CE, 22 juin 2007, Arfi, req. n°27265 ; RFDA 2007. 1199, concl. M. Guyomar.

323109  Dans l’arrêt du Conseil d’État rendu le 7 avril 2010, M. Deveaux, req. n° 312111, le même problème est tranché. Il est intéressant de reproduire le considérant pertinent, lequel a été repris à l’identique dans l’affaire Hamiche : « Considérant que, si l’autorité investie du pouvoir réglementaire pouvait légalement instituer des règles différentes pour le remboursement des frais de déplacement des personnels civils de l'État, et notamment des frais liés à un changement de résidence, selon le lieu de destination ou de provenance du déplacement, elle ne pouvait légalement introduire des différences de traitement qu’au regard de justifications fondées sur l’objet ou la finalité de la réglementation dont il s’agit ; que l’objet du décret du 22 septembre 1998 et de l’arrêté du même jour pris pour son application est de prendre en charge les frais de déplacement autres que ceux afférents au transport de personnes en tenant compte des coûts supportés dans la limite des distances les plus courtes devant être parcourues par l’agent entre les lieux de l’ancienne et de la nouvelle affectation ; que la différence de traitement contestée, qui prévoit la prise en charge des frais liés au transit par un autre lieu, lorsque celui-ci revêt un caractère obligatoire, dans le seul cas d'un changement d'affectation entre deux territoires d’outre-mer, en excluant celui entre un département d’outre-mer et un territoire d’outre-mer, ne repose sur aucune justification fondée sur l’objet ou la finalité de la réglementation dont il s’agit ; que, par suite, en tant qu’elle ne prévoit pas pour les trajets des départements d’outre-mer vers les territoires d’outre-mer des règles comparables à celles qu’elle fixe pour les trajets entre territoires d’outre-mer, cette différence de traitement crée une rupture illégale d'égalité entre les personnels civils de l'État selon leur lieu d'affectation ».

324110  Le Conseil d’État a précisé que le principe d’égalité ne peut être invoqué qu’entre fonctionnaires du même corps. Voir CE, 3 octobre 2003, Nicole X., req. n° 241294

325111  Voir pour une affaire proche, CE 2 avr. 2003, Ajolet, Synd. Lutte Pénitentiaire de l'Union régionale Antilles-Guyane, req. no 225728, 225732 et 231341, Lebon T. 639

326112  B. Genevois, « Principes généraux du droit », Répertoire du contentieux administratif, Dalloz, n° 373.

327113  Cette baisse de volume horaire a logiquement entraîné une baisse importante des revenus.

328114  CE, 28 décembre 2009, Commune de Béziers, n° 304802, Lebon p. 509, concl. E. Glaser; AJDA 2010, p. 4 ; ibid. p, 14, chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi ; D. 2011. p. 472, obs. S. Amrani Mekki et B. Fauvarque-Cosson; RDI 2010, p. 265, obs. R. Noguellou ; AJCT 2010. 114, Pratique O. Didriche ; RFDA 2010, p. 506, concl. E. Glaser ; ibid. 519, note D. Pouyaud ; RTD. com. 2010, p. 548, obs. G. Orsoni ; BJCP 2010. p. 138, concl. E. Glaser ; RJEPjuin 2012, p. 19 note J. Gourdou et Ph. Terneyre ; RDP 2010, p. 553, note H. Pauliat.

329115  CE, Sect., 25 mai 1979, Rabut, Rec., p. 231 concl. B. Genevois ; voir dans une veine identique CE, Sect., 31 décembre 2008, Cavallo, req. n° 283256, AJDA 2009, p. 5 ; ibid. p. 142, chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi ; AJFP 2009, p. 153, note G. Calley ; RFDA 2009, p. 89, concl. E. Glaser.

330116  Pour de plus amples détails et outre les commentaires précités, voir L. Marguery, « La "loyauté des relations contractuelles" en droit administratif : d’un principe procédural à un principe substantiel », RFDA 2012, p. 663.

331117  Il s’agit du juge administratif en l’espèce car le contrat en question est un contrat de droit public en vertu de la jurisprudence Berkani (TC, 25 mars 1996, Berkani ; Lebon p. 536, concl. Ph. Martin ; D. 1996. Jur. P. 598, note Y. Saint-Jours. AJDA1996, p. 355, chron. J.-H. Stahl et D. Chauvaux ; Dr. adm. 1996, 319, obs. J.-B.A. ; Dr. social 1996, p. 735, obs. X. Prétot ; JCP 1996, 22664, note P. Moudoudou ; RFDA 1996, p. 819, concl. P. Martin ; J.-F. Lachaume, CJEG 1997, p. 35).

332118  Voir à ce propos les développements de F. Melleray, Droit de fonction publique, Paris, 2ème éd., Economica, 2010, p. 135, § 110.

333119  CE Ass., 30 octobre 1998, Ville de Lisieux, Lebon p. 375 et 385 ; AJDA 1998 p. 969, chron. F. Raynaud et P. Fombeur ; RFDA 1999, p. 128, concl. J.-H. Stahl.

334120  F. Lenica et J. Boucher, « Recours des tiers contre les contrats et modulation dans le temps des effets des changements de jurisprudence : " Never say never" », AJDA 2007, p. 1577.

335121  Article 4 du titre II du statut général des fonctionnaires.

336122  Ce n’est que plus tard qu’une telle possibilité sera offerte par le biais de l’article 5 du décret n°2000-815 du 25 août 2000 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail dans la fonction publique de l’État et dans la magistrature.

337123  Voir à ce propos l’article 21 du décret n°88-145 qui prévoit en substance de l’agent non titulaire employé depuis plus d’un an à temps complet et de façon continue peut être autorisé à accomplir un service à temps partiel dans les mêmes conditions et selon les mêmes modalités que celles applicables aux fonctionnaires titulaires autorisés à travailler à temps partiel. Voir également l’article 60 du titre III du Statut général des fonctionnaires qui précise en substance que les fonctionnaires à temps complet peuvent effectuer un temps partiel non inférieur à un mi-temps. Enfin, voir l’article 1er du décret n°82-624 du 20 juillet 1982 fixant les modalités d’application pour les fonctionnaires de l’ordonnance n°82-296 du 31 mars 1982 relative à l’exercice des fonctions à temps partiel ; cet article énonce que la durée de service à temps partiel que les fonctionnaires peuvent être autorisés à accomplir est fixée à 50%, 60%, 70%, 80% ou 90% de la durée hebdomadaire du service que les agents de même grade exerçant à temps plein les mêmes fonctions doivent effectuer.

338124  Sur ce point, le juge a tranché la question de la non transmission de la délibération de l’organe délibérant de la collectivité au représentant dans le sens d’un vice qui ne justifie pas d’écarter le contrat : CE Sect., 10 novembre 2010, Communne de Palavas-les-flots, req. n° 314449 ; CE, 10 décembre 2012, Commune de Servais, req. n°336639 ; CE, 10 décembre 2010, Commune d’Amigny-Rouy, req. n°336638 ; CE, 20 décembre 2011, Commune de Portiragnes, req. n°334209.

339125  CE, 4 mai 2011, Communauté de communes du Queyras, req. n°340089. Le Conseil d’Etat reproche d’ailleurs à la Cour administrative d’appel de ne pas avoir relevé d’office une telle irrégularité.

340126  CE, 20 juin 2012, SDIS du Nord, req. n° 342843.

341127  CE, 12 janvier 2011, société des autoroutes du Nord et de l’Est de la France, req. n°332136.

342128  L’avenir nous dira si le Conseil d’Etat entérine cette solution.

343129  Voir à propos d’un contentieux contractuel hors fonction publique, P. Delvolvé, « Le déféré préfectoral contre les contrats administratifs : du recours pour excès de pouvoir au recours de plein contentieux », RFDA 2012, p. 683.

344130  Voir en ce sens, P. Delvolvé, « Le déféré préfectoral contre les contrats administratifs : du recours pour excès de pouvoir au recours de plein contentieux », RFDA 2012, p.687.

345131 L. Marguery, « La « loyauté des relations contractuelles en droit administratif : d’un principe procédural à un principe substantiel », RFDA 2012, p. 666.

346132  Voir à ce propos CE, 10 février 2010, Société Prest’Action, req. n° 301116.

347133  Sur ce point, voir l’étude très intéressante de L. Marguery, « La "loyauté des relations contractuelles" en droit administratif : d’un principe procédural à un principe substantiel », préc., p. 665.

348134  Article 2 du décret n° 2000-815 du 25 août 2000 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail dans la fonction publique de l'État et dans la magistrature.

349135  Article 5 décret n° 2000-815 du 25 août 2000 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail dans la fonction publique de l'État et dans la magistrature.

350136  Voir pour une solution proche : CE, 1er juillet 1998, Union syndicale autonome Justice, Rec. Lebon, p. 265 : le temps passé par l’agent dans son logement de fonction avec ou sans nécessité de service ne peut être assimilé à un temps de travail effectif.

351137  CE, 23 avril 1982, Ville de Toulouse, req. n°36851.

352138  CE, 28 juillet 1995, Delisle, req. n° 084029.

353139  À l'époque, vingt-cinq voitures accidentées ont pu être dénombrées en l'espace de deux ans sur cette portion de route.

354140  En effet, « l'usager est la personne qui utilise effectivement un ouvrage public et subit un dommage à l'occasion de cette utilisation » (Morand-Deviller J., Cours de droit administratif des biens, Paris,vMontchrestien, 6ème édition, 2010, p. 798). Ainsi, le requérant était usager de la voirie. Pour rappel, les participants à un ouvrage public ne peuvent demander réparation d'un dommage de travaux publics que sur la preuve d'une faute commise par la personne publique : arrêt CE 1er décembre 1937, Sté des établissements Jean François, R. 986. Au contraire, le tiers à l'ouvrage, c'est-à-dire celui qui ne retire aucun bénéfice de l'ouvrage, est soumis à un régime de faveur puisqu'il peut mettre en cause la responsabilité de la personne publique sans faute de sa part : CE, 24 mai 2000, EDF et Consorts Anotaux, req. n°188002 et 188036.

355141  Godfrin P. et Degoffe M., Droit administratif des biens – Domaine, travaux, expropriation, Paris, Sirey, 8ème édition, 2007, p.345.

356142  CE, 6 juillet 1973, ministre de l'Équipement c/ Dalleau, req. n°82406.

357143  CE, 26 septembre 2001, Département du Haut-Rhin, req. n°204575.

358144  Pour de plus amples précisions : Gaudemet Y., Traité de droit administratif – Tome 2 Droit administratif des biens, Paris, LGDJ, 14e édition, 2011, p.628 ; Morand-Deviller J., Cours de droit administratif des biens, Paris, Montchrestien, 6ème édition, 2010, p. 802 et suivantes.

359145  CE, 10 octobre 1986, Susini, req. n°68021.

360146  En témoignent par exemple les arrêts CE, 26 juin 1992, Cne de Béthoncourt, req. n°114728 : « la présence d'une ligne de haute tension constituait un danger pour les usagers de l'étang, justifiant qu'elle fasse l'objet d'une signalisation ; en l'absence d'une telle signalisation, la commune n'apporte pas la preuve qui lui incombait de l'entretien normal de l'ouvrage public » ; CE, 1er juillet 1988, Caisse primaire d'assurance maladie de Saône-et-Loire, req. n°69840 : « la présence sur la voie d'une importante nappe d'eau [...], qui avait provoqué trois heures plus tôt un autre accident, n'avait fait l'objet d'aucune signalisation ; qu'ainsi, le ministre n'établit pas que la route ait été dans un état d'entretien normal » ; CE, 12 mars 1975, Département du Rhône c/ Dame Mazaud, req. n°92332 à propos de l'absence d'avertissement de l'obscurité dans un palais de justice suite à une grève d'EDF.

361147  Une faute consistant notamment en un défaut de surveillance prolongé d'un enfant en bas âge l'illustre. Pour cela, voir l'arrêt CE, 20 juin 1979, req. n°06396 : « le caractère dangereux de cette excavation aurait rendu nécessaire une signalisation appropriée ou une protection des abords. Toutefois, l'imprudence commise par les parents en laissant leur enfant de cinq ans sans surveillance pendant quinze à vingt minutes durant lesquelles s'est produit l'accident dont celui-ci a été victime, doit être regardé comme étant seule à l'origine de l'accident dont s'agit ».

362148  Il faut admettre que le chiffrage du partage de la responsabilité entre le maître de l'ouvrage et son usager victime peut paraître quelque peu aléatoire, excepté dans le cas visé supra. Toutefois, dans des circonstances similaires, à savoir un ouvrage faisant l'objet d'un défaut d'entretien normal, et une imprudence « simple » de la victime, celle-ci a également endossé un quart de la responsabilité (CE, 28 octobre 1992, req. n°61230). En revanche, lorsque la victime était en outre coutumière de la route, elle endossait un tiers de la responsabilité (CE, 17 mai 2000, req. n°164738).

363149  Le site Légifrance ne répertorie que trois arrêts du Conseil d’État relatifs aux véhicules sonorisés, les contentieux émanent de communes de l’île de La Réunion : l’arrêt commenté ; CE, 3 mai 2007, Commune de Saint-Leu, req. n°305203 ; CE, 2 octobre 1996, req. n°178065, à propos du renouvellement du conseil municipal de Saint Louis.

364150  « La liberté d’expression a, comme la liberté de communication des idées et des opinions, le caractère d’une liberté fondamentale ».

365151  CE, 26 avril 2005, Préfet de la Seine-Saint-Denis, req. n°279842.

366152  CE, 25 février 2004, Salima, req.n° 264949 ; CE, 26 avril 2005, Préfet de la Seine-Saint-Denis, req. n°279842 

367153  CE, 26 août 2005, Mavinga, req. n° 284419.

368154  CE, 12 juillet 2002, req. n°245141 ; CE, 26 août 2005, Mavinga, req. n° 284419 ; CE, 26 avril 2005, Préfet de la Seine-Saint-Denis, req. n°279842 ; CE, 25 février 2004, Salima, req.n° 264949 

369155  Il existe des cas où la liberté de circulation est invoquée seule. CE, 6 juillet 2010, Anita, req. n° 340848, à propos de l’installation d’un ralentisseur routier qui aurait 4 fois la hauteur réglementaire et qui empêcherait la requérante d’accéder à son fonds ; CE, 27 janvier 2011, René Georges, req. n°345945, à propos d’un arrêté fixant le tarif des redevances aéroportuaires pour certains aérodromes, CE, 28 janvier 2004, X. c/ OPAC de Villeurbanne, req. n°256597 à propos de travaux de rénovation d’un groupe d’immeubles. Aucun de ces arrêts n’a donné lieu à une consécration de cette liberté au titre de L.521-2 CJA.

370156  La liberté de circuler en voiture a bien été invoquée par un ressortissant portugais qui avait vu son permis de conduire portugais retiré par des gendarmes français. Mais s’agissant d’une mesure de police judiciaire, le juge administratif a du se déclarer incompétent, CE, 9 mars 2010, Carlos Alberto Silva, req. n°337225.

371157  CE, 28 février 2001, Préfet des Alpes maritimes, req. n° 229562, 229563, 229721.

372158  CE, 9 janvier 2001, Deperthes, « le retard mis à la délivrance du passeport étant imputable au demandeur qui avait été informé neuf mois auparavant de la condition à laquelle était soumise le renouvellement de son passeport, il ne saurait invoquer l'urgence de ses déplacements à l'étranger pour solliciter la prescription d'une mesure sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative » ; CE, 14 septembre 2001, Van de Walle, à propos d’un référé suspension.

373159  CE, 19 mai 1933, Benjamin, Leb., p. 541.

374160  Ceci étant, il faut raison garder. D’une part, c’est un élément du folklore et d’autre part, c’est un moyen utile pour faire parvenir les informations qui ne transitent pas par les affichages et autres ou d’atteindre la partie de la population qui n’est pas sensible aux autres média.

375161  CE, Ass., 22 juin 1951, Daudignac.

376162  CE, 13 mars 1968, Époux Leroy.

377163  Voir à ce propos J. F. Finon, « La laïcité à deux vitesses des collectivités territoriales », AJDA 2012, p. 1545.

378164  Art. 1er de la Constitution du 4 oct. 1958 : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens, sans distinction d'origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances ».

379165  L’île entre dans le giron français avec le Traité de cession du 25 avril 1841.

380166  TA Mayotte, 2 décembre 2010, Préfet de Mayotte c/Conseil général de Mayotte, req. n° 0800485.

381167  Art. 2 de la loi du 9 décembre 1905 : « La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte. En conséquence, à partir du 1er janvier qui suivra la promulgation de la présente loi, seront supprimées des budgets de l'État, des départements et des communes, toutes dépenses relatives à l'exercice des cultes (…) »

382168  Ci-après « loi DSIOM ».

383169  TA Mayotte, 28 avril 2011, Préfet de Mayotte, req. n°1000210.

384170  « Six matières avaient en effet été mises à l’écart par la loi organique de 2007. Cette spécialité législative disparaîtra progressivement. Mais je tiens à faire remarquer que, dans certains domaines, nous avons été conduits, en quelque sorte, à protéger la collectivité contre elle-même. Mayotte a des contraintes très spécifiques et il ne faut pas aller plus vite que la musique », Assemblée nationale, extraits du débat de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’Administration générale de la République du mercredi 17 novembre 2010, Compte-rendu n°16.

385171  « Considérant qu’aux termes de l’article LO 6113-1 du code général des collectivités territoriales, issu de la loi organique du 21 février 2007 : « Les dispositions législatives et réglementaires sont applicables de plein droit à Mayotte, à l'exception de celles qui interviennent dans les matières relevant de la loi organique en application de l'article 74 de la Constitution ou dans l'une des matières suivantes : (…) 2° Propriété immobilière et droits réels immobiliers ; cadastre ; expropriation ; domanialité publique ; urbanisme ; construction ; habitation et logement ; aménagement rural (…) Les dispositions législatives et réglementaires intervenant dans les matières mentionnées aux 1° à 6° ne sont applicables à Mayotte que sur mention expresse…. »

386172  Pour un historique complet des régimes législatifs applicables à Mayotte : M. Kamardine, La marche mahoraise vers le droit commun…ou de la difficulté de demeurer français, RJOI 2009, n° spécial « Mayotte 2009 » et l’éclairage très complet de O. Gohin, La longue marche vers le droit commun, ibid. Mayotte est devenue depuis 2011 un département français d’outre-mer, suite à la loi organique n° 2010-1486 du 7 décembre 2010, et la loi n° 2010-1487 du 7 décembre 2010, relatives au Département de Mayotte.

387173  L’article 5 du Traité de cession de 1841 stipulait le respect du droit coutumier des Mahorais en cette matière ; sur son fondement, un décret colonial du 4 février 1911 régit la propriété coutumière à Mayotte jusqu’à son abrogation par l'ordonnance n° 2005-870 du 28 juillet 2005 qui porte adaptation de diverses dispositions relatives à la propriété immobilière dans l’île et modifie le livre IV du Code civil pour rapprocher du droit commun les dispositions relatives aux immeubles et applicables à Mayotte. À cette ordonnance s’ajoutent notamment la réforme foncière initiée en 1996, le décret n° 2009-1104 du 9 septembre 2009 pris pour l'application des articles L. 5331-6-2 à L. 5331-6-5 du code général de la propriété des personnes publiques portant des dispositions applicables à Mayotte, ainsi que l’ordonnance n° 2012-576 du 26 avr. 2012 portant extension et adaptation à Mayotte du code de la construction et de l'habitation ainsi que de diverses lois relatives au logement. V. « Mayotte : un nouveau département confronté à de lourds défis », Rapport d'information n° 675 (2011-2012), fait au nom de la commission des lois, Sénat, 18 juillet 2012.

388174  TA Mayotte, 2 décembre 2010, Préfet de Mayotte c/Conseil général de Mayotte, req. n° 0800485.

389175  À noter que lors des débats précédant l’adoption de cette loi centenaire, comme dans sa lettre, le terme même de « laïcité » n’aura été cité que deux fois ; le terme de « neutralité » n’apparaît pas dans le corps du texte. V. le dossier complet établi par l’Assemblée Nationale, disponible en ligne : http://www.assemblee-nationale.fr/histoire/eglise-etat/sommaire.asp (dernière consultation le 05 septembre 2012).

390176  E. Poulat, Scruter la loi de 1905. La République française et la Religion, Fayard, 2010, coll. « Les quarante piliers » série « matériaux », p. 27

391177  « Le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés. [...]. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances. [...]. L'organisation de l'enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l'État ».

392178  CE, 19 juillet 2011, Mme V., req. n°320796, Lebon ; AJDA 2011, p.1460, obs. M.-C. Monteclerc ; ibid. 1667, chron. X. Domino et A. Bretonneau ;D. 2011, p. 2025, édito. F. Rome ; AJCT 2011. 515, obs. Perrier ;RFDA 2011, p. 967, concl. E. Geffray ; RLCT 1er novembre 2011, p. 10, note M.-C. Rouault : « Considérant, en premier lieu, qu'en jugeant, au demeurant par un motif surabondant, que le principe constitutionnel de laïcité ne fait pas par lui-même obstacle à l'octroi de certaines aides à des activités ou des équipements dépendant des cultes, " dans l'intérêt général et dans les conditions définies par la loi ", la cour n'a pas commis d'erreur de droit ».

393179  CE 16 mars 2005, ministre de l'outre-mer c/Président du territoire de Polynésie française :Lebon 108 ; AJDA 2005. 1463, note C. Durand-Prinborge ;RFDA 2005, p. 674 ; JCP-G 2005, IV, 1987, et I, 192.

394180  Décret du 16 janvier 1939, applicable à Mayotte en vertu d’un arrêté du gouverneur général de Madagascar du 10 mars 1939. Un décret du 6 février 1911, modifié à plusieurs reprises, a en revanche étendu le régime général de la loi de 1905 à la Guadeloupe, la Martinique et La Réunion.

395181  R. Rouquette, Cultes laïcité et collectivités territoriales, Éd. Le Moniteur, 2007, coll. Les Guides Juridiques Collectivités Locales, pp. 228-229.

396182  Voir E. Poulat, Scruter la loi de 1905… , op. cit., pp. 221-232.

397183  Préfecture de Mayotte, 11 septembre 2012 : http://www.mayotte.pref.gouv.fr/Decouvrir-Mayotte/Population.

398184  Association dont l’objet exclusif, aux termes de l’art. 18 de la loi du 9 déc. 1905, est de « subvenir aux frais, à l’entretien et à l’exercice du culte » : CE avis, 14 novembre 1989, n°346040, Grand avis du Conseil d’État n°32, p. 309. La notion d’« objet cultuel » est d’interprétation stricte : CAA Nantes, 31 juillet 2002, Région de Bretagne, req. n°02NT01045, inédit au Lebon ; BJCL 2002, p. 473, concl. Lalauze ; CAA Bordeaux, 6 mars 2012, Région Midi-Pyrénées c/ Communauté des bénédictines de l'abbaye de Sainte-Scholastique et communauté des bénédictins de l'abbaye de Saint-Benoît d'En Calcat, req. n° 11BX01598 et n°11BX01599, inédits au Lebon ; CAA Bordeaux, 6 mars 2012, ADEME c/ Communauté des bénédictines de l'abbaye de Sainte-Scholastique et communauté des bénédictins de l'abbaye de Saint-Benoît d'En Calcat, req. n°11BX01700 et 11BX01701, inédits au Lebon ; JCP A, 9 juillet 2012, n° 27, p. 2232.

399185  R. Rouquette, Cultes, laïcité et collectivités territoriales, op. cit. Il apparaît aujourd’hui que l’essentiel des charges afférentes à l’entretien des lieux de cultes incombe concrètement à l’État et aux collectivités publiques.

400186  I. Legrand, « Mayotte : la cession gratuite d'un terrain à une association cultuelle est-elle prohibée ? », AJCT 2011, p. 132.

401187  CE, Sect., 9 octobre 1992, Commune de Saint-Louis c/Assoc. Shiva Soupramanien de Saint-Louis, req. n°94455, Lebon, p. 358 ; AJDA 1992, p. 817, concl. F. Scanvic ; JCP 1993, II, 126, note Ashworth.

402188  TA Mayotte, 2 décembre 2010, Préfet de Mayotte c/ Conseil général de Mayotte, req.n° 0800485.

403189  TA Mayotte, 28 avril 2011, Préfet de Mayotte, req. n°1000210.

404190  On rappellera, entre autres exemples, une délibération du Conseil général de Mayotte du 3 septembre 1996, prise alors sous l’égide du préfet, autorisant le transfert de propriété aux occupants depuis dix ans de parcelles appartenant à la « collectivité départementale de Mayotte ». Voir I. Legrand, ibid.

405191  Aux termes du dernier alinéa de l'article 19 modifié par la loi du 25 décembre 1942, et pour les édifices cultuels appartenant à une personne privée, « Ne sont pas considérées comme subventions les sommes allouées pour réparations aux édifices affectés au culte public, qu'ils soient ou non classés monuments historiques ». Lorsque l'édifice relève de la propriété publique, le dernier alinéa de l'article 13 de la loi de 1905, tel qu'issu de la loi du 13 avr. 1908, autorise la personne publique propriétaire à prendre en charge « les dépenses nécessaires pour l'entretien et la conservation » du bien : Perrier M. « La propriété et l'entretien des biens cultuels ou l'imbroglio juridique », AJCT 2012, p. 282.

406192  TA Grenoble n31 décembre 1991, M. George Fourel, req. n° 8836688, Lebon 1992, p. 632.

407193  CE Sect., 9 octobre 1992, préc.

408194  TA Mayotte, 28 avril 2011, Préfet de Mayotte, req.n°1000210.

409195  J.-M. Sauvé, cité par D. Albertini, « Le Conseil d'État dépoussière la loi de 1905 », Libération, 19 juillet 2011.

410196  CE, 19 juillet 2011, Commune de Trélazé, req. n° 308544 ; Fédération de la libre pensée et de l'action sociale du Rhône et M., req. n° 308817 ; Communauté urbaine du Mans - Le Mans métropole, req. n° 309161 ; Commune de Montpellier, req. n° 313518 ; Mme V., n° 320796, préc.

411197  Cité par I. Garrigue,« Une loi de bon sens et d'équité » (Aristide Briand. Séance du 3 juillet 1905) in « Les grands discours parlementaires de la IIIe République, de Victor Hugo à Clémenceau », Paris, Armand Colin, 2004, 217 p. (nous soulignons).

412198  CE, 19 juillet 2011, Fédération de la libre pensée et de l'action sociale du Rhône et M.P., req. n° 308817, préc. A ce propos, voir F. Béroujon, « Principe de laïcité et financement d’un édifice cultuel par une collectivité territoriale à l’étranger, conclusions sur tribunal administration de Lyon, 5 avril 2012, Association Libre pensée et d’action sociale du Rhône, n°1007858 », RFDA 2012, p. 741.

413199  CE, 19 juillet 2011, Communauté urbaine du Mans - Le Mans métropole, req. n° 309161, préc.

414200  CE, 9 mars 2005, ministre de l’outre-mer c/gouvernement de la Polynésie française, préc.

415201  TA Mayotte, 28 avril 2011, Préfet de Mayotte, req. n°1000210.

416202  S. Tissot-Grossrieder, « De l'usage du bail emphytéotique pour la construction d'une mosquée », AJDA 2010 p. 2471.

Quelques mots à propos de :  Safia CAZET

Maître de conférences en droit public à l’Université de La Réunion

Quelques mots à propos de :  Siva Moutouallaguin

Doctorant et ancien ATER en droit public à l’Université de La Réunion