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Le droit de l'Océan Indien
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LA PROPRIÉTÉ IMMOBILIÈRE, GAGE DE DÉVELOPPEMENT ÉCONOMIQUE

RJOI Numéro 6 Spécial - Année 2006, Page : 77
Anne-Françoise ZATTARA-GROS

Propos introductifs

Texte intégral

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1Mesdames, Messieurs;

2La propriété, écrivait Portalis, c’est l’expression de la « constitution même de notre être », « c’est ce qui a vivifié, étendu, agrandi notre propre existence »1. « C’est par elle que l’industrie de l’homme, cet esprit de mouvement et de vie qui anime tout, a été portée sur les eaux et a fait éclore sous les divers climats tous les germes de richesse et de puissance »2.

3Si la permanence et l’universalité de la propriété individuelle ont été souvent évoquées, elles ne sont pas si évidentes en tous temps et surtout en tous lieux. Baignées par les eaux de l’Océan Indien, les îles des Comores, qui nous accueille avec toute l’authenticité de leur parfum, l’île de Mayotte, la Grande Ile de Madagascar, les îles des Seychelles et l’île Maurice, présentent une propriété aux reliefs particuliers, régie par un métissage de règles puisque construite sur une mozaïque de systèmes.

4C’est ainsi que le droit comorien, qui se caractérise par une pluralité juridique, juxtaposant le droit coutumier, le droit musulman et le droit français, révèlent d’un côté l’existence d’une propriété communautaire, dominée par le « magnahouli » (et le « waqf » (institution à mi-chemin entre la donation et la fondation), que le législateur post-colonial a tenté d’éroder et d’autre part, l’existence d’une propriété individuelle, dont les règles trouvent leur source dans un Code Napoléon adapté pour respecter les traditions et rénové en vue de faire du droit de propriété un instrument d’impulsion.

5La situation est voisine à Madagascar, où le régime de la propriété foncière oscille entre une appropriation collective et une appropriation individuelle de la terre, conséquences de la coexistence de différentes sources historiques, droit écrit et droit non-écrit. Le législateur d’après-indépendance a cherché à ménager un équilibre entre la régularisation de la propriété foncière traditionnelle et l’organisation de l’attribution de concessions en vue de doter le pays d’un droit moderne, facteur de développement économique.

6Plus au nord, les Seychelles, qui expérimentèrent successivement les colonisations française et anglaise, laissant place à un droit lui aussi teinté d’ambivalence, connaissent pour des raisons différentes, liées au contexte politique, un système de propriété qui repose également sur une collectivisation des biens. Ce droit foncier, empreint d’originalité, en ce qu’il opère une alchimie entre le domaine du droit privé, sous influence napoléonienne et le domaine du droit public, siège entre autre du droit des sociétés, où l’apport de la Common Law a été plus important, participe d’un communisme primitif tout en faisant remplir à la propriété son plein rôle économique et social. Il véhicule en effet des concepts modernes tels que ceux de « co-ownership » et de « fiduciary », opérant une véritable codification du droit du trust, institution totalement étrangère au Code Napoléon.

7Proche de lui juridiquement et non géographiquement, l’île Maurice, dont le droit des biens est lui encore porteur de la double empreinte des systèmes juridiques français et anglais, se distingue par l’existence d’une propriété souveraine et profondément individualiste, en harmonie avec les principes du Code civil de 1804. Droit subjectif, droit individuel, le droit de propriété est conçu, dans le contexte local, comme un élément moteur de maximilisation des richesses. Serviteur du développement économique du pays, il est prolongé par un droit des sûretés, qui allie avec souplesse droit romano-germanique et Common law puisqu’il offre, par exemple, la possibilité de prendre des sûretés immobilières tant fixes (hypothèque dans sa version française) que flottantes (hypothèque ouverte d’origine britannique).

8Les voies choisies pour faire de la propriété immobilière, un gage du développement économique de ces pays faire n’ont cependant pas été toutes identiques. Si certains Etats ont avancé pas à pas, sans rupture brutale avec les édifices législatifs hérités de la colonisation, de façon à aménager plutôt qu’a réorganiser les structures de l’ancien droit de ces pays et du droit français colonial, d’autres ont parfois adopté des réformes plus radicales, souvent au rebours des traditions, délaissant au passage partiellement les sources autochtones. Dans trois directions, les initiatives législatives se sont déployées.

9Sous l’angle de l’accès à la propriété d’abord, des réformes sont intervenues pour faciliter l’acquisition de la propriété aux non-nationaux. Si le dispositif législatif aux Comores autorise tout étranger à devenir propriétaire du foncier (sous certaines réserves), les systèmes juridiques des pays voisins ne sont pas aussi souples. A Madagascar, la possibilité ouverte depuis peu (loi de juillet 2003) se fait par l’entremise d’une personne morale. Quant à Maurice, dont la législation fiscale alléchante, par le biais notamment de la création de sociétés off-shore, est destinée à favoriser les investissements, les conditions d’accès à la propriété sont draconiennes et le ticket d’entrée encore extrêmement élevé.

10Sur le terrain de la transmission des biens ensuite, l’action du législateur s’est fait ressentir. A Maurice, la Common Law est venue ainsi tempérée la rigueur du droit issu du Code Napoléon, particulièrement récalcitrant à l’égard des successions entre vifs.

11Enfin, et c’est surtout sur le plan de la transcription de la propriété, que les efforts ont été concentrés. Ainsi, en Grande Comore, un programme de sécurisation foncière est actuellement à l’étude en vue de réactualiser le cadastre existant mais non respecté afin que ce dernier puisse se conformer aux exigences d’urbanisme et d’acquisition de propriété. Toute proche, Mayotte voit son système de publicité foncière s’étoffer avec la mise en place du cadastre, toujours en cours de réalisation. Plus à l’est, Madagascar vient d’adopter un vaste programme national foncier, dont le directeur des domaines, M. RAHARISO, brossera tout à l’heure les axes majeurs.

12Si plusieurs difficultés ont pu être levées, des écueils demeurent toujours présents, opposant un frein aux investissements. Le premier tient à la mutation du droit coutumier en droit écrit qui nécessite une transcription des coutumes et peut surtout passer par une abrogation de celles-ci le cas échéant. Le deuxième est lié aux interférences entretenues par la religion, et plus spécifiquement certaines religions, avec le droit. Le communautarisme, qui en résulte, se traduit par l’existence de statuts personnels qui gouvernent le droit patrimonial de la famille de sorte que naissent des conflits de lois et, éventuellement, de juridictions dans l’ordre juridique interne de certains de ces pays.

13Dès lors, il convient, pour les juguler, de pénétrer dans ces autres mondes juridiques, constitués à l’évidence par des droits qui nous sont peu ou prou familiers. Cette introspection réussie, il échet alors de recenser les différents problèmes engendrés par l'actuel système des différents pays de l’Océan Indien qui prévaut en matière de foncier et qui se concentrent justement autour de celui de l'acquisition par les étrangers de la propriété, de la transmission et de la transcription de la propriété de façon à réfléchir, enfin, à la lumière de l'expérience française, à la proposition de solutions en la matière, qui passent soit par une transposition pure et simple du droit français ou une adaptation de celui-ci au contexte local sachant qu’en matière de biens, successions, de sûretés immobilières, les droits de nos îles voisines présentent une incontestable originalité. Le droit de la propriété de ces pays alentour a alors vocation a recevoir le meilleur de ce que lui apportent d’autres droits. Chemin faisant, il permet corrélativement de renseigner sur son propre droit, d’y découvrir des aspects nouveaux, des qualités et des défauts qui demeurent jusque là cachés.

Notes

1  Portalis, Exposé des motifs du projet de loi (26 nivose an XII).

2  Ibidem.

Quelques mots à propos de :  Anne-Françoise ZATTARA-GROS

Maître de conférences à l'Université de La Réunion