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La codification dans les pays de l’océan Indien

RJOI Numéro 4 - Année 2003-2004, Page : 17
Rajendra Parsad GUNPUTH et Docteur es Droit Chargé de cours à l’Université de Maurice

Justifications et enjeux de la codification dans les pays de Common Law : le cas de l’Ile Maurice

Texte intégral

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1Son appartenance successive à la France (1715-1810) puis à l’Angleterre (1819-1968) a permis à l’Ile Maurice d’hériter de deux grands systèmes de Civil Law et du Common Law. Si le droit français est doté d’une véritable codification, le droit anglais ne l’est pas. Il s’agit en fait qu’une reproduction des lois en vigueur, classées par ordre alphabétique. Ces circonstances inattendues ont permis à forger,au fil du temps, un droit spécifiquement mauricien marqué par un dualisme certain mais cicatrisé par les avatars d’une loi mixte dont les conceptions sont d’origine diverse.

2L’Ile1 Maurice2, longtemps dominée par la double colonisation française et britannique, est presque l’héritière3 de ces deux grandes nations. L’Ile de France a été ainsi dotée d’un droit mixte4 et constitue, dès lors, un terrain d’étude particulièrement fécond et riche en la matière. Pourtant, sa voisine pour ne pas dire sa sœur l’Ile Bourbon comme nous le savons, sera régie par le droit français puisque l’évolution historique ne sera pas la même par la suite à l’exception près que le Roi de France, Louis XVI, céda les deux îles avoisinantes à la Compagnie des Indes afin de développer le commerce des épices et de la soie. Mais cette concession ne fit pas long feu car bientôt un édit de Versailles datant de 1764 ordonna la remise des Iles de France et de Bourbon par la Compagnie des Indes à la Couronne. Les lois promulguées sont alors reproduites dans un code, le code5 Delaleu6 et compilées dans l’édition Rouillard7.

3Ainsi, pour mieux comprendre les justifications et les enjeux de la codification dans les pays de Common law, il est nécessaire de faire un détour historique même si l’Ile Maurice n’est qu’une très jeune nation8. Un examen minutieux de son passé permet alors de distinguer deux grandes périodes distinctes : tout d’abord une période de 1715 à 1810 qui fut essentiellement sous domination et colonisation française ; ensuite, une période, de 1810 à 1968 et qui se prolonge jusqu’à nos jours, où l’Ile devint une colonie britannique. Malgré l’indépendance en 1968, l’Ile Maurice fut une monarchie constitutionnelle avec comme chef d’Etat la Reine Elizabeth II jusqu’au 12 mars1992, date de la proclamation de la jeune République.

4De 1715, où le Capitaine Dufresne9 prit possession de l’île au nom du Roi, à 1810 soit près d’un siècle, l’Ile de France et l’Ile Bourbon étaient régies par la coutume de Paris, la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (adoptée en France le 26 août 1789 et promulguée par l’assemblée coloniale de l’Isle de France le 7 août 1794), le Code pénal français de 1791, l’Arrêté du 25 Vendémiaire An XIV (23 octobre 1805) qui étendit le Code Civil des Français.

5Après la bataille navale de 1810, l’Ile de France tombe aux mains des Anglais mais l’Acte de Capitulation10 signé par les parties11 mentionne12 toutefois que les habitants de l’île conserveraient leurs religions, lois et coutumes ; en 1841,un Ordre en Conseil promulgua que seul le texte anglais aurait force de loi à tel point que même les quelques modifications faites au Code Napoléon furent faites en anglais mais cette pratique cessa soudainement en 1866. En 1962, le législateur pouvait à nouveau légiférer en français.

6Ainsi les nombreux codes13 qui existent actuellement à Maurice (Code Napoléon, le Code de Commerce, le Code Pénal, Le Code de Procédure Civile, le droit des sociétés et la loi du 24 juillet 1966) sont d’origine française sauf quelques modifications faites afin d’être compatible avec le contexte local14. Si le droit civil est en grande partie d’origine française (droit de la famille, les biens, les contrats15, la vente, la responsabilité délictuelle, une partie du droit du travail, le droit commercial, les sûretés, les régimes matrimoniaux, le droit des personnes, le droit pénal entre autres), par contre le droit public et la procédure criminelle sont d’inspiration anglaise (la Constitution16, le droit administratif, les effets de commerce, chèques, Company Law, le Droit d’auteur entre autres). Si le Droit public devient anglais, la logique est assez simple: les nouveaux conquérants, maître des lieux, établissaient ainsi leurs propres institutions publiques, signe symbolique de leurs rapports impériaux : même si le Code de Commerce français était applicable sur tout le territoire d’Ile de France, les difficultés d’ordre pratique se posaient vu que la flotte anglaise dominait le commerce maritime. Du coup, l’achat et la vente se faisaient surtout selon le droit anglais du Mercantile Law : Bills of lading, Bills of Exchange, cheques, promissory notes sont typiquement d’origine britannique. L’enchevêtrement de ces deux types de systèmes explique la raison d’être de ce droit mixte et sa perméabilité : cette osmose est ensuite, évidemment, épaulée par le développement rapide de l’île tant en matière maritime, aérienne que terrestre, sans compter sur l’émergence politique, sociale, économique et démographique.

7Entre impérialisme et colonialisme, l’éclosion d’un système hybride n’a bouleversé en aucun cas les traditions locales sur l’île à tel point que ce système mixte17 s’est si bien adapté aux mœurs locales. En fin de compte, il s’agit bien d’un droit mixte dont les pièces maîtresses sont fabriquées en Europe mais qui trouvent leurs applications 10000 kilomètres plus loin, au-delà des océans, sur une île pratiquement perdue dans l’Océan indien !

8Dans un système de droit mixte, il faut que les différents systèmes juridiques, anglais et français en l’occurrence, s’accordent et s’harmonisent parfaitement. En dépit des risques de confusion, cet ensemble fonctionne bien. Pourtant, on connaît les différences fondamentales entre Civil Law et Common Law : le droit anglais a une vision issue des procédures de la common law stricto sensu18 qui est essentiellement un droit jurisprudentiel19 dont les règles20 se trouvent dans la ratio decidendi21 et obiter dicta22 du juge ; en revanche, dans le droit français, les principes du droit se trouvent dans un corps préétabli ou codes et la jurisprudence n’est appelée qu’à jouer un rôle accessoire ou secondaire ou non exemplis sed legibus judicandum. Ces antagonismes appellent deux remarques, l’une sur la codification dans les pays de droit mixte et l’autre sur la codification du Common Law.

I/ La codification dans les pays de droit mixte

9« Dans les systèmes de common law, les codes ne sont le plus souvent que des compilations de règles techniques généralement préexistantes, alors que les codes traditionnels de type européen, plutôt que de recenser des solutions concrètes de la pratique, ont pour objet d’établir des règles assez générales, ordonnées en système et constituant une base nouvelle ou de renouvellement des principes à partir desquels le droit doit se développer »23.On comprend pourquoi le droit anglais n’est ni un droit d’universités ni un droit de principes ; c’est un droit de procéduriers et de praticiens24.

10Le droit mixte n’est pas la pluralité juridique puisqu’il n’existe aucune juxtaposition des systèmes différents mais seulement un système juridique issu à la fois de deux grands systèmes de droit dont le métissage a abouti à un droit nouveau. C’est le cas de l’île Maurice. Cette mixité à la mauricienne est relativement jeune puisque certaines mixités sont plutôt anciennes quand on connaît le droit privé sud-africain fondé sur le droit romano-hollandais du XVIIème siècle.

11La codification peut se faire soit par compilation qui n’est pas vraiment un code25, soit en apportant des réformes d’où son nom code réformateur. Ça a été le cas avec le Code Napoléon qui fut longtemps considéré comme un code révolutionnaire mais avec les reformes apportées, il est à la fois révolutionnaire et à la fois réformateur. Il existe aussi un code de common law qui ne reprend que des cas précédents ou stare decisis26 ou strong binding force of judicial precedent quand on sait que la jurisprudence antérieure joue un rôle important dans les pays anglo-saxons et que les juges ont une grande liberté d’appréciation des cas qui leur sont soumis. Pourtant à l’Ile Maurice, ce n’est pas toujours le cas ,et pour ne citer qu’un exemple parmi tant d’autres, on peut se référer à l’arrêt de principe Mungroo v/s Dahal27 et Rose Belle Sugar Estate v/s Chateauneuf 28 où dans le deuxième cas, les juges renversent les jugements du premier nommé.

12Le plus souvent, le Code Napoléon reprend les lois, décrets, règlements en vigueur en précisant les arrêts antérieurs rendus. Il s’agit alors d’un véritable code sinon une codification réelle. A l’opposé, les codifications formelles ne se consacrent qu’à des modifications de forme.

13Ainsi la codification dans les pays dotés d’un droit mixte s’inspire du modèle anglo-saxon : ce n’est qu’une codification formelle, à l’exception du Code Napoléon, où il ne s’agit que d’un classement des lois préexistantes. En vérité, il n’existe pas vraiment de codes dans les pays anglo-saxons : il ne s’agit que des statutes ou Act29ou encore statutory law30 classées par ordre alphabétique sans que cette énumération soit systématique, rationnelle ou scientifique comme c’est le cas du code civil français et de bien d’autres31.

II/ La codification de common law.

14La common law et l’equity vont faire apparaître des termes inconnus : par exemple, il ne s’agira pas de puissance paternelle, de filiation par adoption ni d’usufruit, de dol , d’erreur mais de trust32, torts, property, local government, conflict of law, evidence, companies, de bailment, d’estoppel, le trespass entre autres.

15Entre deux droits qui sont nettement opposés (B), on peut s’attendre à une certaine complémentarité (A), ce qui atteste de la souplesse du système.

A/ La complémentarité

16Dans le système de l’Ile Maurice, le droit français peut dans certains cas prévoir une complémentarité avec le système juridique anglais en cas d’ambiguïté ou de difficultés d’interprétation. C’est le cas du Code pénal qui est d’inspiration française : C’est le seul code qui est à la fois en français et en anglais33 mais en cas de difficultés d’interprétation34,c’est la traduction française qui prévaut. La Cour Suprême a eu, en effet, l’occasion de se prononcer dans des telles circonstances : dans l’affaire Dayam v/s Dayam35 : ‘‘….dans une pétition de divorce , application à la fois du droit anglais et français mais c’est le droit français qui prévaut.’’

17La complémentarité du droit français et anglais s’illustre parfaitement en Droit des Sociétés36 : Le Code de commerce ne réglemente que les sociétés commerciales de personnes, en l’occurrence les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple. Les sociétés de capitaux sont exclusivement régies par les dispositions de la ‘‘Companies Act’’ : les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés en commandite par actions et les sociétés anonymes de types français ne sont pas en vigueur à l’Ile Maurice. En ce qui concerne les sociétés de personnes, il convient de noter que les dispositions du présent titre ne sont pas d’application exclusive. En effet, la‘‘Companies Act’’ permet aussi la constitution de sociétés à responsabilité illimitéequi s’analysent nécessairement comme étant des sociétés de personnes. De telles sociétés peuvent donc être régies par la ‘‘Companies Act’’ lorsqu’elles ont été constituées conformément à ce texte.

18Autre exemple de l’intrusion du droit anglais en droit français est le louages des choses, d’inspiration française, qui se marie pourtant bien avec le statute Landlord and Tenant Act. Mais d’autres exemples sont nombreux : en droit du travail dont une partie est en anglais, en l’absence de tout texte, c’est le droit commun des contrats qui s’appliquera ; s’agissant de la vente les dispositions du Code Napoléon s’appliqueront ainsi que le Sale and Immoveable Property Act. Parfois, le législateur abroge complètement une loi anglaise au profit d’une loi française : c‘est le cas du Building Leases Act où, désormais, les articles37 1778 - 1778-21 du Code Napoléon s’appliqueront.

B/ L’opposition

19En dépit de cette complémentarité affichée, le conflit entre les systèmes juridiques français et anglo-saxons se situe à deux niveaux : soit au niveau même de l’interprétation d’une loi, soit au niveau de son applicabilité. En effet, en février 1841 un Ordre en Conseil promulgua que seuls les textes anglais auraient force de loi et que le texte français devrait être considéré comme une simple traduction38. Le résultat de cette démarche aboutit aux mêmes lois mais il appartient aux juges de prendre en considération les lois les plus appropriées : à supposer que le juge doive trancher un litige impliquant le droit des sûretés39, en l’occurrence une hypothèque, or voilà qu’il existe déjà une version française qui est celle des hypothèques flottantes d’origine britannique ou fixed and floating charges 40. Que faire quand on sait que la finalité est la même ? S’agissant du droit privé les juristes mauriciens appliqueront le droit des sûretés fixes et flottantes prévues par certaines dispositions du Code Napoléon (articles 2202 et suivant41) sinon les deux systèmes s’appliqueront cumulativement soit par interaction de leurs règles ou/et de leurs principes respectifs. En effet, selon l’article 220242 du Code Napoléon : ‘‘Toute sûreté constituée en application des dispositions du présent chapitre peut être inscrite sous la forme d’une sûreté fixe ou ‘‘fixed charge’’ ou d’une sûreté flottante ou ‘‘floating charge43’’.’’ Remarquez que la transcriptionse fera sous The Inscription of Privileges and Mortgages Act qui est d’inspiration anglaise.

20Le droit anglais se montre beaucoup plus évasif que le droit français en matière successorale. Etant moins libéral, le droit français,pour ainsi dire, se montre très récalcitrant à l’égard des successions entre vifs et exclusivement restreint aux rapports entre ascendants et descendants44. Cela explique pourquoi le législateur préfère se retourner vers un droit mixte car le droit anglais complète le droit français et du même coup satisfait la souplesse d’interaction entre le droit successoral français et les Successions and Wills45 selon le modèle anglais. Si l’osmose est réussie on a alors une nouvelle loi qui semble satisfaire la pratique et les mœurs locales.

21Enfin signalons que parfois ni la common law ni le droit français ne trouve une réponse adéquate à certains litiges dont l’origine réside même dans les traditions locales et autres coutumes ancestrales :les mariages hindous et musulmans46. On peut dire alors qu’il s’agit d’un droit purement local47 quand on sait que le Muslim Personal Law48n’est jamais rentré en vigueur parce que certaines dispositions nuisent véritablement à l’intégrité du Code Napoléon vu, pour citer quelques exemples, qu’en matière successorale les dispositions s’opposent nettement. Même cas pour la bigamie qui est tolérée par le droit musulman ; mais le Code Napoléon ne le mentionne pas expressément49.

22Finalement, entre conflit et complémentarité, la Common law britannique est défectueuse puisque des nombreuses lacunes existent qui sont souvent comblées par d’autres lois. Evidemment, le but ici, ce n’est pas de dresser une liste des défauts du common law mais de montrer comment en l’absence du common law d’autres remèdes parfois plus prestigieux peuvent être trouvés.

Notes

1  L’île fut découverte vers 1510 par les marins Portugais et occupée par la suite par les Hollandais.

2  Les Hollandais la nommèrent Mauritius en l’honneur du souverain d’alors, le Prince Maurice de Nassau.

3  Remarquez que même si l’Ile Maurice n’est que l’unique héritière, néanmoins elle n’est pas la seule car le Droit en Afrique est aussi dote d’un droit mixte mais de portée différente car les dispositions des Codes français sont maintenues mais modifiées par les lois musulmanes et divers droits coutumiers.

4  A ne pas confondre avec le Droit comparé qui n’est pas un Droit Positif contrairement au Droit mixte.

5  Delaleu, Code de l’Ile de France ( 2e édition, Port-Louis,1826).

6  Lois promulguées entre 1764 et 1787 reproduites par M.Delaleu alors membre du Conseil Supérieur de L’Ile de France et Procureur du Roi au Tribunal de Terrier.

7  M.Rouillard avait eu cette tâche de compiler toutes les lois promulguées de 1715 au 31 décembre 1866 car l’œuvre de M. Delaleu s’arrêta en 1787.

8  En 1968, c’est désormais un Etat souverain et en 1992,elle devint une République.

9  In L’évolution du droit privé à l’ile Maurice, Thèse de M.R.d’Unienville.

10  Il s’agit ici du Traité de Paris de 1814 qui transfère officiellement aux Anglais la possession juridique d’Ile de France.

11  Signés par les commandants anglais et français le 3 décembre 1810.

12  Sir Robert Farquhar, premier gouverneur britannique, proclama le 28 décembre 1810 que malgré le fait que l’Ile de France passait sous domination britannique, le Code Napoléon continuerait à être en vigueur à l’Ile Maurice.

13  A l’exception toutefois du Code Noir (pour les esclaves) dont certaines dispositions étaient inspirées du Droit Romain. Le 4 septembre 1833, le Parlement Britannique abolissait l’esclavage à l’île Maurice, mesure appliquée en 1835. Cela explique aussi un manque soudain de la main d’œuvre locale et par conséquent, l’arrivée massive des indiens, chinois et tamouls sur la nouvelle terre promise.

14  La légitimation par adoption n’existe pas dans les textes français. Cette conception innovatrice est purement d’origine mauricienne.

15  D.P.P. v/s Bans 1969 M.R. 96 où la Cour Suprême, la plus haute juridiction à l’Ile Maurice réaffirme le principe selon lequel le droit des contrats est toujours applicable en droit du travail.

16  Le 19 décembre 1947, un ordre en Conseil établit un Conseil législatif mauricien où figurent la plupart des citoyens et la Constitution du 30 juillet 1958 institue le suffrage universel ; en 1965 elle obtient son autonomie interne. L’indépendance est aussitôt proclamée, pratiquement dans la foulée, en 1968.

17  On parle d’un droit mixte alors que le droit local est aussi un système juridique dont la valeur est incontestée et incontestable.

18  A l’opposé  des lois lato sensu proprement dit qui sont considérées, en droit anglais, comme une source secondaire.

19  Selon le Professeur Paul Denham : ‘‘The essential feature,the,of common law is that although partly based on local and national customs it is fundamentally judge-made law developed over many centuries’’.-in Law -A Modern introduction, p.47.

20  Leur technicité propre est alors l’interprétation des lois qui subissent souvent des réformes après des Tasks Force .

21  Selon le Professeur Sir Rupert Cross la  ‘‘ratio decidendi of a case is any rule of law expressly or  impliedly treated by the judge as a necessary step in reaching his conclusion,having regard to the line of reasoning adopted by him,or a necessary part of his direction to the judge ’’ in Law, a Modern introduction, Paul Denham, p. 45.

22  Opinions du juge. Le juge Megarry dans l’affaire West Richard & Partners Inverness Ltd v/s Dick 1969 : ‘‘some authorities distinguish  between obiter dicta and judicial dicta. The former are mere passing remarks of the judge, whereas the latter consist of considered enunciations of the judge’s opinion of the law on some point which does not arise for decision on the facts of the case before him,and so is not part of the ratio decidendi’’.

23  Selon une proposition du Professeur Jean-Louis Bergel, in La  formation du droit national dans les pays de droit mixte.

24  Selon une proposition du Professeur. René David in ‘‘Les grands systèmes de droit contemporains’’, Edition Dalloz, p.361,1982.

25 Ce sont des statutes ou lois et les arrêts de la cour  sont ensuite publiés et compilés chronologiquement et par ordre alphabétique. En Angleterre il s’agit alors des Law Reports qui ne sont qu’une série des cas cités en cour. A Maurice, les arrêts de la Cour Suprême sont publiés dans les Mauritius Reports dont certains sont vieux de plus d’un siècle et les Supreme Court Judgments (S.C.J.).

26  Si le droit mauricien peut se défaire, de tant à autres, du stare decisis ou jurisprudence antérieure ; ce n’est certainement pas le cas en Angleterre puisque dans l’arret Davis v/s Johnson 1979 A.C. 264 ,selon les juges des House of lords : ‘‘….. until such time, if ever, as all his colleagues in the Court of appeal agree with those views,stare decisis must hold the field’’.

27  1937 MR 43.

28  1990 MR 9.

29  Selon la section  46 (5) de la Constitution: ‘‘All law made by Parliament shall be styled ‘Acts of Parliament’…..’’

30  Exemples : le Labour Law de 1975,University of Mauritius Act, Landlord and Tenant Act.

31  C’est le cas du B.G.B. allemand et le Code suisse de 1912. On notera le Code Napoléon qui inspira le Code civil québécois de 1866 et ceux de la Louisiane de 1808, 1825 et 1870 qui se sont inspirés du Code civil français.

32  Selon la common law, celui ou celle qui a reçu le bien devient propriétaire pur et simple et l’engagement qu’il a pris pour gérer le bien dans l’intérêt d’un tiers est sans valeur. Le juge anglais n’ira pas certainement contre la common law puisque equity follow the law mais plus sur l’engagement qu’il a pris. La common law depuis 1989 est désormais statutory avec le Trusts Act No 25 de 1989,le Unit Trust Act No 26 de 1989 et l’Offshore Trusts Act No 29 de 1992, le Public Trustee Act.

33  Une version de la  Constitution, édition Venchard , existe en anglais avec une traduction remarquable du Pr Favoreu de l’Université d’Aix en Marseille.

34  Voir à ce propos la section 10 du Interpretation and General Clauses Act 1974.

35   1996 SCJ  39.

36  Le droit mauricien reprend in extenso la loi française du 24 juillet 1966.

37  Inspirés de la loi française du 31 mai 1978.

38  In Code Pénal, Codes annotés de l’Ile Maurice -Edition Venchard,1994,page VII.

39  Le Code du Québec est assez similaire, dans ce domaine, au droit mauricien mais les juristes québécois ont introduit  une nouveauté, celle ‘‘d’hypothèque ouverte’’ qui est aussi une forme de floating charge britannique.

40  Ramlugon v/s TC Garments Ltd 1991 MR 235.

41  D’origine anglo-saxonne, les dispositions relatives aux fixed and floating charges sont maintenues dans le Code Napoléon mais le statutory law  du Loans,Charges and Privileges (Authorised Bodies ) Act été par contre abrogé (Act No. 45 de 1969).

42  L’article 2206-16 alinéa 1 du Code Napoléon prohibe l’inclusion des biens futurs dans le domaine de la sûreté fixe ; or le droit anglais ignore cette règle, explique l’arrêt Holroyd v/s Marshall 1862,10 H.L, Cas 191.

43  In Re Panama, New Zealand and Australia Royal Mail Co. 1870, Jch App.318 où la Cour d’appel, et juge Giffard, expliquent que la sûreté flottante grève tous les biens présents et à venir de la compagnie constituante.

44  Selon une proposition de Louis Edwin Venchard in ‘‘L’application du droit mixte à l’Ile Maurice’’, Mauritius Law Review, p.29.

45  Succession and Wills Act se lie au Code Napoléon (Amendment Act 1980), qui,selon Louis Edwin Venchard permet d’établir non seulement une adaptation nouvelle mais une institution nouvelle.

46  In R.P.Gunputh :Droit de la Famille Mauricien.

47  Selon le Professeur L. Favoreu : ‘‘Par ailleurs, on a une similitude des méthodes en ce sens que, de plus en plus, l’appréciation du respect du principe d’égalité est assimilée à une appréciation du caractère raisonnable, rationnel, non arbitraire de la législation’’ in ‘‘Le Principe d’égalité dans la jurisprudence constitutionnelle en France’’, note 700.

48  Le Professeur Seube démontre quand même que l’expérience mahoraise a su se montrer flexible à l’égard de la population locale en acceptant la bigamie. C’est « la magie du Code civil ».

49  L’article 150 code Napoléon : ‘‘On ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier’’.