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Le droit de l'Océan Indien
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2ème thème : Personnes et famille

RJOI Numéro 2 - Année 2001-2002, Page : 74
André CARBONEILL

Specificité du droit successoral en grande comore : droit musulman chafeite et succession coutumière magnahoule

Texte intégral

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1L’étude du droit musulman ne saurait être, dans le cadre de nos facultés de droit, le domaine réservé de quelque savant anthropologue, scientifiquement curieux de la spécificité de ce système juridique, droit révélé, « existant de toute éternité » et par là, aux antipodes de notre droit occidental.

2Ce droit religieux façonne toute la société islamique.

3“L’Islam est omniprésent dans l’organisation des pouvoirs, les prescriptions coraniques étant à la fois d’ordre spirituel et temporel et ayant vocation à régler la vie entière de la société...”1

4A telle enseigne que “le magistère législatif appartient au Coran seul”2 et que le magistère exécutif appartient au califat ”autorité dont est investie la personne qui remplace le Prophète dans la double mission de défendre la loi et de gouverner le monde.”3

5On ne saurait être plus explicite tant ces acceptions contiennent à elles seules toute la “philosophie» du droit musulman : prééminence du Coran en tant que source du droit, défense de la loi universelle ayant vocation à gouverner le monde...

6Car “contrairement à la Bible, le Coran n’est pas un texte inspiré par Dieu à de simples humains, mais sa parole même”, manifestée dans un livre incréé, qui a existé de toute éternité”4.

7Il ne saurait par suite se résumer à un « droit confidentiel » dont l’étude ne concernerait que quelques érudits ou autres esprits curieux. L’heure de la mondialisation, des échanges de toutes natures, des mariages mixtes, ne fait que multiplier les contentieux à telle enseigne que le droit international privé ne peut ignorer ses principes fondamentaux tant dans le cadre du règlement des conflits de lois que dans celui d’une saine compréhension sociologique des problèmes soulevés et des théories en présence5, l’imbrication du religieux, du profane et du politique s’avérant l’une des caractéristiques essentielles de l’islam.

8C’est cependant, à n’en pas douter, dans le domaine du statut personnel que son étude relève d’une acuité toute particulière puisque la vie du croyant, à en croire le Prophète, devra être totalement tournée vers Dieu : le geste, l’attitude, l’acte des plus anodin reflétant la volonté réelle d’Allah, se transformant en louange, suivant en cela les prescriptions coraniques6. Dès lors, le système juridique de tout pays où l’islam est religion d’Etat renverra immanquablement aux règles posées par la  sharia de telle sorte que de sa naissance à sa mort, le croyant, sujet de droit, verra sa vie juridiquement réglementée sous le prisme de la religion7.

9Or, les règles relatives au statut personnel des musulmans à l’aube de notre XXI° siècle posent, à n’en pas douter, une problématique captivante pour les juristes précisément en raison du caractère immuable des règles fondamentales posées par le Coran et la Sunna. L’Etat se trouve de la sorte dans une situation de quasi incertitude entre la norme sujette à changement dans le temps et dans l’espace et celle qui ne peut faire l’objet de la moindre modification. En d’autres termes, l’une des questions récurrentes tient en quelques mots : le droit musulman est il susceptible d’évolution ?

10En effet, si l’on pose pour règle que le droit musulman n’est que la sharia et elle seule, le législateur moderne ne saurait intervenir pour faire œuvre de codification. Ce serait là ignorer que le souverain est chargé de la mission générale de veiller à l’application de la loi sacrée : il a donc le droit de l’interpréter si ses termes sont obscurs ou si elle est muette ; il a le devoir de la suppléer. Il s’en suit que la volonté du souverain, dans la mesure où elle ne heurte pas une règle légale fondamentale, obtiendra force de loi. A l’évidence, de nos jours, l’influence de l’occident demeure prépondérante et la loi (kanun) va jouer un rôle grandissant8 et plus particulièrement dans le domaine du droit de la famille9. Il reste cependant que ces différents codes de statut personnel ne prétendent pas gérer l’ensemble du droit civil des personnes, la plupart de ces lois se contentant de poser quelques dispositions et laissant le soin aux tribunaux de préciser la portée de ces dispositions par référence au droit classique qui demeure en vigueur bien que non codifié, ce droit classique n’étant nullement aboli et restant en vigueur en tant que droit supplétif.

11L’organisation de la famille est de conception essentiellement patriarcale, le Prophète ayant laissé subsister cette conception. La famille musulmane est avant tout une parenté de mâles. Les épouses, les filles, auront une place bien définie, la parenté utérine conférant en effet peu de droits.

12Il est vrai que le statut de la femme au regard de ses liens matrimoniaux a toujours été une question sensible pour les pouvoirs publics. Certes, son statut a-t-il quelque peu évolué depuis la Révélation puisque de simple propriété de son époux elle est devenue un sujet de droit et d’obligations à l’égal de son mari, ce dernier disposant cependant de pouvoirs importants lui permettant de gérer quasiment toute la sphère conjugale. Il s’agit là d’une tendance commune aux quatre rites sunnites, bien que certaines nuances viennent tempérer cette affirmation. A cet effet, l’étude de la situation aux Comores, objet de la présente étude, est pour le moins topique. Les règles transcrites par Nawawi, auteur du plus important ouvrage du rite chaféite en matière civile au XVI° siècle répondent-elles aux aspirations de la femme comorienne ?

13L’une des particularités du droit comorien consiste à voir se greffer sur le statut du droit musulman de la femme une institution originale, la tutelle de la mère dont la traduction effective dans la coutume est nettement présente dans la succession des femmes par les femmes : le Magnahouli, à telle enseigne que le statut du droit comorien de la femme se fonde sur un magma de règles du rite chaféite et une coutume dérogatoire mal connue quant à son origine10.

14A y regarder de plus près, il est vrai que toute l’histoire des Comores est riche d’enseignements pour comprendre combien le statut de la femme est primordial dans la société, état de fait consacré juridiquement par le droit musulman. Historiquement l’islam s’implante aux Comores avec l’arrivée des musulmans d’Arabie, Hadramaout et Oman qui descendirent le long de la côte ouest africaine établissant des comptoirs tant sur cette côte que dans les quatre îles des Comores où ils créèrent des cités-Etats. Peu à peu, sous l’influence des migrants venus d’Arabie et du Golfe, le peuplement comorien d’origine bantoue se convertira à l’islam à telle enseigne que l’archipel sera totalement musulman lorsque les Portugais y parviendront au XV° siècle. C’est si vrai que les arabes introduiront au début du même siècle, une organisation politique et sociale en sultanat à la place des chefferies traditionnelles.

15Il en résulte dès lors que la civilisation comorienne est le fruit de la rencontre de deux civilisations différentes : africaine d’origine bantoue dont l’organisation sociale et plus particulièrement de la famille donne plus d’importance pour l’accession au trône à l’appartenance à la lignée maternelle, et la civilisation arabo-musulmane qui, à l’inverse, reconnaît au père un droit de regard plus étendu dans l’organisation et le fonctionnement de la cellule familiale.

16Relativement au droit successoral, en droit musulman chaféite, tout comme du reste pour les rites malékite, hanafite ou hanbalite, les causes d’héritage telles qu’elles sont exposées dans les traités, se résument à quatre : la parenté, le mariage, le patronage11et l’islam12. Cependant, seules les deux premières sont en vigueur aux Comores en raison de l’abolition de l’esclavage d’une part et du défaut d’organisation islamique du trésor d’autre part.

17En outre, le Prophète s’est fait le défenseur des droits successoraux de la femme : celle-ci n’est plus un élément du patrimoine de la famille du mari ; bien au contraire, elle obtient droit de cité avec une personnalité juridique distincte : elle peut avoir vocation héréditaire et l’existence d’une parenté par les femmes est désormais reconnue13.

18C’est ainsi qu’aux Comores, deux formes d’appropriation par voie successorale peuvent avoir lieu pour la femme :

19- les pleines propriétés cessibles et coraniques transmissibles, outre les immobilisations coraniques ou waqf de famille d’une part,

20- les immobilisations coutumières ou magnahouli, assurant la transmission des biens en faveur de la femme d’autre part14.

21Sur le plan législatif, la loi de 1987 renvoie toutes les questions relatives au statut des personnes et des successions aux règles de droit musulman chaféite (I), aux côtés duquel prend place en matière successorale la coutume Magnahouli (II).

I/ Le droit musulman chaféite au regard du statut personnel : le MINHADJ AT -TOILIBIN15

22La loi de 1987 renvoyant toutes les questions relatives au statut des personnes et des successions aux règles de droit musulman chaféite, il s’en suit de manière indubitable que le peuple comorien proclame solennellement sa volonté de puiser dans l’islam, religion d’Etat, tant son inspiration permanente des principes et des règles régissant l’Etat et ses institutions, que les textes de base régissant le statut personnel des comoriens. Le MINHADJ AT-TOILIBIN, textuellement « Livre des croyants zélés », devient de la sorte le « code » du statut des personnes et de la famille16.

23A ce titre, nous tenterons de déterminer ce qu’il convient d’entendre par patrimoine successoral (B), une fois que nous aurons défini la teneur de la dévolution successorale (A).

A/ La teneur de la dévolution successorale

24La règle en cette matière est que la succession s’effectue conformément à un ordre de priorité pour le moins complexe, au premier rang duquel se trouvent les héritiers coraniques (ahl-al-fard), puis les héritiers universels (aceb) et enfin une catégorie particulière, les héritiers dhawi-l-arham encore appelés « héritiers subsidiaires » dont il conviendra de limiter le nombre par divers procédés d’élimination.

1°/ Les ahl-al-fard ou héritiers coraniques

25Le droit musulman chaféite dénombre dans cette catégorie neuf héritiers masculins et six féminins, ayant droit à une part de succession fixée à l’avance, avec cependant une inégalité de sort entre l’homme et la femme, cette dernière ne recevant que la moitié de la part d’un homme17. La loi leur réservera dès lors une certaine part dans la succession, sans qu’ils aient la possibilité de recueillir au-delà de ladite part.

26Pour  les mâles il s’agira : du fils ; de son fils et les autres fils s’ils en descendent en ligne directe, le père et les autres s’ils sont ascendants en ligne directe, le frère ; son fils sauf s’il s’agit du frère maternel ; l’oncle, sauf celui de la lignée maternelle ; de même son fils et l’époux18.

27Concernant les héritiers féminins on trouvera la fille, la fille du fils et les autres si elles en descendent en ligne directe, la mère, la grand-mère, la sœur et enfin l’épouse19.

2°/ Les héritiers universels : aceb

28A devoir les définir d’une manière précise on notera qu’il s’agit là des parents par les mâles, ayant vocation éventuelle à la totalité de la succession quand les héritiers à fard n’ont pris qu’une partie, ou en l’absence d’héritiers légitimaires à part fixe. Ils s’opposent ainsi aux parents par les femmes20.

29Ils vont se subdiviser en trois catégories :

30Les Aceb bi-nafsihi (parenté masculine par eux-mêmes) : cette catégorie ne connaissant aucune interposition de femmes, en relèveront les frères germain, les frères consanguins21 puis les fils des mêmes frères, les frères germains ou consanguins du défunt (c'est-à-dire les oncles) et enfin les fils des oncles paternels. Les fils des fils hériteront encore à ce titre puisqu’il n’existe pas de limitation dans la descendance.

31Les aceb bi-ghairihi (parenté masculine par un autre) : nous ne retrouvons ici que des composantes féminines s’agissant de femmes héritières Ahl al fard qui se trouvent écartées de la succession par la présence soit de frères ou de sœurs du défunt, soit de leur frère germain ou consanguin22.

32Les aceb ma-ghairihi (parenté masculine avec un autre) : là encore il ne sera question que de femmes, s’agissant de la sœur germaine et la sœur consanguine qui, en concurrence avec des filles du fils, recevront non la part Ahl-al-fard de la moitié ou des deux tiers, mais ce qui restera lorsque la ou les filles du fils auront hérité de leur père23. Il est remarquable de noter, et là réside l’intérêt de cette disposition, que l’Aceb avec un autre peut être seul héritier universel Aceb, tandis que l’Aceb par un autre ne peut jamais l’être.

33On constate dès lors que les Acebs ne recevront une part d’héritage que tout autant que les héritiers Ahl-al-fard seront remplis de leurs droits.

34Il est cependant des cas où plusieurs causes pourront se réunir sur un héritier. C’est ainsi que celui en qui se réunissent deux vocations successorales, d’abord à une part coranique puis à une part de parenté masculine, tel l’époux qui est encore le fils de l’oncle paternel, héritera à ce double titre : il recueillera la moitié comme époux et le reste par droit de filiation. En revanche, l’héritier en qui se réuniraient deux vocations à une part coranique, n’hériterait qu’en vertu du lien le plus puissant24.

3°/ Les Dhawi-l- arham

35Cette catégorie d’héritiers vise les parents par l’utérus qui ne peuvent entrer dans les cas de figure précédents : ils ne sont ni héritiers Ahl-al-fard ni Aceb. Il existe encore des parents par les mâles tels les oncles ou les tantes paternels. Le Min Hadj répartira les cognats en dix catégories25. Au reste, les docteurs chaféite s’appuient sur le Coran pour reconnaître cette vocation successorale : « Ceux qui sont liés par la parenté sont encore plus proches les uns des autres que des autres musulmans » (Coran VIII-75), à telle enseigne qu’au contraire du rite malékite, ici la communauté musulmane ne sera pas dévolutaire en présence de parents utérins.

36Il nous sera donné de remarquer dans la suite de notre développement qu’en dépit du caractère pour le moins subsidiaire de la succession utérine telle que posée par le rite chaféite, il en ira quelque peu différemment aux Comores où la succession des femmes par les femmes jouit d’une considérable notoriété. C’est en effet en matière de succession coutumière que l’on rencontre la particularité du droit successoral comorien.

4°/ Les divers procédés d’élimination des héritiers

37Force est de constater que la diversité et le nombre des héritiers ne font qu’augmenter les sources de complication quant au partage de l’actif successoral. Des procédés d’exclusion ont été prévus.

38On peut affirmer que, d’une manière générale, si dans une succession tous les mâles sont réunis, seuls deviendront héritiers le père, le fils et l’époux. A l’inverse, si toutes les femmes sont réunies dans la succession, seules hériteront la fille, la fille du fils, la mère, la sœur germaine et l’épouse. En cas de présence des deux sexes, l’actif successoral irait au père, à la mère du défunt, au fils, à la fille et à l’un des époux.

39Il est loisible d’en tirer pour conséquence que le père, le fils et l’époux ne sont exclus par personne ; les fils du fils ne seront exclus que par le fils ou un fils du fils plus proche que lui du défunt ; enfin, la fille, la mère et l’épouse ne sont jamais exclues.

40Pour leur part les autres héritiers s’excluent de la manière suivante : les descendants directs excluent les ascendants autres que les pères et mères ; la fille du fils ne reçoit rien s’il existe un autre fils.

B/ Liquidation et partage du patrimoine successoral

41Une double problématique retiendra notre attention : celle de la consistance du patrimoine successoral d’une part et celle du partage des actifs successoraux d’autre part.

1°/ Consistance du patrimoine successoral

42Le prélèvement des frais de funérailles vient au premier rang des préoccupations des liquidateurs successibles, suivi du paiement des dettes et enfin de l’acquittement des legs26. Le solde sera partagé entre les héritiers.

43De telles dispositions entraînent pour conséquence que les héritiers ne seront jamais tenus des dettes du défunt : ils héritent bien plus sûrement des biens du de cujus que de sa personne, le patrimoine successoral se composant exclusivement de l’actif à savoir des biens et des créances du défunt. Les dettes ne sont pas transmises aux héritiers27.

2°/ Le partage de l’actif successoral

44La pluralité des héritiers et/ou  l’actif successoral supérieur à la quotité des parts fixées par le Coran ont donné successivement naissance à deux théories réglant de telles difficultés.

45L’augmentation ou Aoul.

46Il s’agit ici de l’hypothèse de pluralité des légitimaires coraniques, source de complications dans le calcul des parts28, notamment lorsque le total des parts revenant à plusieurs héritiers excède le montant à partager29. Le Coran n’a pas envisagé la difficulté. Les Docteurs pour leur part ont dégagé la solution selon laquelle il conviendrait de faire une réduction proportionnelle de toutes les parts en considérant les héritiers comme des associés : c’est l’Aoul ou « augmentation »30.

47Le partage supplémentaire ou Radd.

48Dans le cas où les parts légitimes n’épuiseraient pas la succession et en l’absence d’héritier universel, le solde sera partagé entre les légitimaires autres que les conjoints et ce, proportionnellement à leur part respective. C’est ici, spécificité s’il en est des rites chaféite et hanafite, que la parenté utérine interviendra : elle aura vocation successorale dans l’hypothèse où l’actif dépasserait les parts coraniques31.

49Pour le cas où il n’y aurait aucun Dhaoul Arham, le reversement se ferait au profit des titulaires des parts coraniques.

50Or, la tradition comorienne, surtout en Grande Comore, attache une importance capitale à la succession par la parenté utérine, succession apportant des avantages indéniables à la ligne féminine.

II/ La coutume MAGNAHOULE, transmission coutumière en faveur de la femme

51Ce mode de succession coutumière, parallèle au droit successoral musulman, ne profite qu’aux femmes de la ligne maternelle, à l’exclusion des fils issus de la même famille. Originale s’il en est, cette institution coutumière reste mystérieuse quant à son origine, aucune étude anthropologique à même de nous éclairer n’ayant encore à ce jour été menée32. Certes, peut-on avancer que la forme matrilinéaire de l’organisation sociale dans l’île est une réalité incontestable, à tout le moins relativement à la transmission des biens de la femme, transmission qui suivra la ligne maternelle (Hynia) aux seules fins de les conserver dans la famille33. Le Magnahouli prendra forme par la constitution d’une immobilisation foncière (A) et obéira à un régime juridique original (B).

A/ Une immobilisation foncière…

52Le Magnahouli doit correspondre à des biens fonciers donnés à une femme par l’un de ses parents, époux, fils ou frère, pour le profit de celle-ci et de ses descendants dans la ligne maternelle. Il s’agit en conséquence d’une immobilisation foncière en faveur exclusive des descendantes et collatéraux de la femme, ce qui est manifestement contraire à l’esprit du droit musulman chaféite puisqu’en sont exclus les fils héritiers coraniques et les privilégiés. Il n’en demeure pas moins vrai que certains ont tenté d’en trouver le fondement tantôt dans le Minhadj, tantôt dans le droit public musulman, tant au regard des tenants de l’islam tout ce qui s’écarte des préceptes religieux, de la sharia, paraît pour le moins suspect et perd par là même son caractère obligatoire de loi divine.

53Le Magnahouli, une institution féodo-vassalique de droit public musulman ?...

54Certains commentateurs de la coutume du Magnahouli n’hésitent pas à l’apparenter à une institution de droit public musulman. Le Magnahouli consisterait en un fief. C’est ainsi en effet qu’il fut initialement, lors du débarquement des arabes dans l’île au XV° siècle, une concession de terre au profit de certains des auxiliaires des anciens sultans. Les concessionnaires ne pouvaient les aliéner de leur vivant ; à leur mort, les parcelles toujours inaliénables, étaient dévolues non aux héritiers coraniques, mais à la mère de l’institué et transmis par elle aux descendants de celle-ci, si possible féminins34. Il n’en fallut pas davantage pour que ce particularisme créateur d’obligations à la ligne maternelle de la femme fût apparenté à l’idée d’acte de puissance publique.

55En outre et parallèlement, la caractéristique du système féodal transparaît sans ambiguïté au regard des sanctions encourues telle la confiscation pour félonie envers le souverain ou encore le retrait en cas de défaut de mise en valeur des terres : dans de telles hypothèses le sultan reprenait la terre pour la concéder à plus méritant35.

56Il convient cependant de souligner que si les tenants de cette théorie n’étayent leurs arguments sur un quelconque texte juridique, force est de constater que les similitudes avec l’institution féodale les en dispense grandement.

57…une institution fondée sur le Minhadj ?....

58Pour les partisans de cette conception, le Magnahouli serait un Waqf de famille, le Waqf faisant partie des choses recommandées par le Prophète selon ses hadiths. C’est ainsi que lorsque l’homme décède son œuvre est interrompue sauf dans trois hypothèses : une donation dont le profit est permanent, une science dont on profite, ou un enfant vertueux qui ne cesse de prier pour lui36.

59Or, à l’examen attentif du Minhadj At-Toilibin, on retient qu’il est fait référence à une constitution de Waqf par un père de famille à ses filles ; c’est le Waqf de famille : « …du reste, les petits enfants n’ont pas de leur propre chef un droit sur une fondation faite en faveur des enfants tandis qu’au contraire, les petits enfants nés de la fille du fondateur sont compris dans les expressions de postérité… à moins que l’on dise les enfants qui porteront mon nom ».Il en résulte qu’au décès des filles, le Waqf profitera aux descendants de celles-ci sans distinction de sexe : l’assimilation du Waqf de famille au Magnahouli tire en conséquence son fondement dans le fait que, pour hériter, il faudra établir la filiation entre la fille du fondateur et sa descendance.

60…ou bien plutôt une coutume de droit privé ?

61Quelle que soit la conception considérée, il s’agit dans les deux cas d’ayant droits issus d’une femme. Cependant, manifestement, les intéressées ne sont pas les mêmes ! En effet, le Minhadj ne fait référence quant à l’origine des successibles que de ceux procédant de la fille du fondateur, alors que si l’on privilégie la conception du Magnahouli-féodalité islamique, rien ne fait obstacle à voir apparaître les héritiers de la mère des premiers occupants du terrain. Dans le même ordre d’idée, une différence fondamentale transparaît dans la parenté des successibles : ceux désignés dans le Minhadj sont exclusivement des descendants alors que ceux considérés par la coutume peuvent s’avérer être des collatéraux !

62Il semble cependant qu’à ce jour la controverse soit définitivement réglée depuis l’opinion émise par l’ensemble des cadis au travers de jugements univoques : le Magnahouli n’est autre qu’une structure particulière de la coutume de droit privée, étrangère au droit musulman37.

63Au reste, juridiquement, pour que cette pratique se transforme en véritable coutume, encore faut-il d’une part qu’elle constitue un long et constant usage, et qu’elle s’appuie sur la conviction profonde des individus que son observation est nécessaire ou que son rejet est contraire au droit, d’autre part ; il est dès lors nécessaire que la coutume du Magnahouli existe dans les pratiques et dans la conscience des individus, ce qui est indéniablement le cas aux Comores.

B/….Au régime juridique original

64Les modes de transmission des biens Magnahoulis, le formalisme et les caractéristiques de la coutume retiendront ici notre attention.

1°/ Le mode de transmission des biens Magnahoulis

65La transmission des biens Magnahoulis aux femmes par les femmes est une donnée de base indispensable à la compréhension du fonctionnement de cette institution coutumière dans laquelle deux catégories de personnes pourront intervenir : l’une en qualité d’usufruitière, l’autre en tant que gérant.

66La qualité d’usufruitier.

67Il n’est possible d’attribuer le droit de percevoir les fruits du Magnahouli qu’aux seuls représentants de la ligne maternelle, voire aux cognats. Tel est le principe duquel il résulte que la dévolution de l’usufruit aux femmes doit suivre normalement l’ordre de cette lignée du « ventre maternel », à savoir mère, filles, petites filles, le cas échéant la grand-mère maternelle ou la cousine maternelle. Dès lors, et par déduction de ce principe en seront exclus les fils, petits fils, frères, oncles, cousins, époux ou épouses.

68Il n’en reste pas moins que suivant l’adage « en fait de Magnahouli, l’oncle passe le fils », adage célèbre en Grande Comore, les hommes de la ligne maternelle en seront également bénéficiaires, de telle sorte que le frère de la mère ou de la femme investie du Magnahouli y succédera en jouissance de préférence aux fils de celle-ci qui n’auront ni jouissance ni à fortiori propriété de l’immeuble38.

69Les gérants du Magnahouli : compétence de principe aux hommes de la famille.

70Si la direction du Magnahouli est une responsabilité confiée aux femmes, sa gestion est une attribution qui revient principalement aux hommes de la famille dont le caractère communautaire des biens n’implique nullement un partage des fonctions. Ces gérants masculins n’auront nul besoin de mandat pour exercer les pouvoirs d’administration : tout ce qui a trait aux locations, à l’embauche de travailleurs, à la contestation des limites, aux servitudes, aux formalités administratives et judiciaires…sont normalement le fait des hommes39. On note ici que le matriarcat très particulier des Comores ne va pas jusqu’à l’élimination de l’autorité masculine.

2°/ Le formalisme du Magnahouli

71Tout comme le Waqf, le Magnahouli nécessite toujours un acte de constitution, non point verbale comme c’est pourtant généralement l’usage en islam, mais écrite et ce, depuis la promulgation en avril 1948 de la déclaration du conseil général de 1947 modifiée par la loi dont le projet a été présenté en 1987. Cette constitution emportera deux conditions, l’une positive, l’autre négative.

72La condition positive : la preuve par écrit.

73Il s’agit là d’une exigence de preuve relativement aisée : elle résultera soit d’un acte de vente ou de succession portant date certaine. Du reste, Paul GUY40 nous livre une sentence du 10 septembre 1927 mettant en cause un certain MOINDZE NAOU ayant défriché, avec ses deux sœurs ZEMAWADI et NEWA WADI le terrain de Mohoro, tous trois l’ayant affecté comme Magnahouli au profit des descendantes successives de NEMA WADI et ZEMA WADI.

74La preuve par titre résultait en l’espèce d’un acte administratif. En effet, à l’époque du protectorat, de 1897 à 1907, les autorités avaient procédé à des récolements de propriétés privées et délivré aux propriétaires des certificats d’occupation dûment enregistrés et visés par le résident de France. Il s’agit des plus anciens modes de preuve écrite des Comores et la personne qui en présente de nos jours démontre de la sorte, de la meilleure manière, la validité de l’appropriation du titulaire.

75Le juge d’appel, dans sa sentence de 196441 pose pour principe que la preuve des Magnahoulis constitués avant la délibération du conseil général de 1947 ne peut résulter que d’un ensemble de faits qu’il appartient aux parties en présence de prouver, ensemble de faits concernant l’appropriation privative par le constituant ou par les premiers constitués des terrains ou maisons immobilisés, et ce par le biais d’une dévolution régulière et paisible et au sus des héritiers coraniques, de l’immeuble immobilisé entre les divers bénéficiaires appelés par la coutume.

76La condition négative : un bien hors du patrimoine domanial.

77Le projet de loi de 1987 stipule que les « terres mortes insuffisamment exploitées, non immatriculées » entrent de plein droit dans le patrimoine foncier national pour être réaffectées42. Une telle condition posée semble aller au-delà de la seule exigence posée par le Minhadj ne demandant que le simple défrichement du terrain. Le législateur, en termes non équivoques, impose au surplus l’enregistrement de tous les biens fonciers, Magnahouli y compris, ce qui emporte pour conséquence, à n’en pas douter, la disparition pure et simple de plusieurs propriétés issues d’une telle origine.

78De la sorte, la terre ne doit nullement être d’origine domaniale pour être constitutive de Magnahouli : l’exercice de tout droit d’usage ou d’exploitation des sols résultant d’une occupation villageoise immémoriale, d’une union à titre temporaire telle le fermage ou le métayage, ou définitive, c'est-à-dire justifiée par un acte de notoriété ou authentique de vente, ou d’un héritage familial, ne sera reconnu et par là protégé que tout autant où il sera conforme aux principes du droit coranique, aux valeurs islamiques et au plan d’utilisation du sol.

79Or, par les dispositions légales dont nous venons de faire état, nul doute que le législateur ait voulu restreindre les appropriations privatives43.  

3°/ Les caractéristiques de la coutume

80Le Magnahouli obéit à trois caractéristiques : il est insaisissable, indivisible et inaliénable.

81Insaisissabilité

82Les créanciers ne pourront exercer leur droit de poursuite sur de tels biens qui échappent de la sorte au droit de gage général. Il apparaît en conséquence clairement que par cette disposition l’intérêt de l’ordre public ou du créancier devra céder le pas à l’intérêt de la femme, mais aussi, et peut être surtout, de la famille. Il s’agit en effet de biens communautaires, hors commerce, tendant à perpétuer l’espèce féminine, toile de fond de la famille.

83Indivisibilité

84Le groupe est le véritable titulaire du Magnahouli ; la communauté prime sur les membres qui la composent. Dès lors, l’indivisibilité n’est que le corollaire de ce principe : toute appropriation individuelle ou tout morcellement de tels biens s’avèrera impossible. Au reste, ce principe découle de la volonté du constituant de ne transmettre ces types de biens qu’au profit des femmes, c'est-à-dire les descendantes successives qui assurent l’accession au trône des mâles44.

85Inaliénabilité

86Il s’agit là, à n’en pas douter de l’un des traits caractéristiques de la coutume, entraînant une sorte de « mise à part » de tels biens fonciers en empêchant pour l’avenir leur libre disposition.

87Certes, convient-il de ne point occulter que le caractère Magnahouli d’un bien pourra s’éteindre par le consentement des intéressés45. Dans ce cas, l’immeuble pourra être vendu à un tiers par l’administrateur habilité, oncle, frère, père ou époux de la femme. Cependant, aux fins de ne pas rendre illusoire ce caractère d’inaliénabilité, la vente ne sera possible que dans des cas d’une absolue urgence, tel le paiement d’une dette entraînant emprisonnement de l’un des membres de la famille, et ce quelque soit le sexe, ou encore les frais de célébration du mariage le plus souvent d’une fille mais parfois d’un garçon, ou enfin les frais de voyage d’un membre de la famille pour études ou pour recherche d’un emploi pour le compte de ladite famille.

88Il apparaît en conséquence que cette forme de succession coutumière, originale s’il en est en terre d’islam, aux origines mal connues, reste unique, le continent africain tout proche prônant des solutions coutumières radicalement différentes46.

Notes

1  M.ZIZARI-DEVIF « La formation du système pénal marocain » Thèse, Nice, 1989.

2  L. MASSIGNON “Passion d’Al Hallaj”. L.. MASSIGNON, “Passion d’Al Hallaj” :

3  El MAWERDI “Le droit du califat”.

4  F. P. BLANC, “Le crime et le péché de zina en droit malékite”, in “Droit, Histoire et Sexualité”, l’Espace Juridique 1987.

5  Parmi les manuels les plus complets citons F. P. BLANC, « le droit musulman » Dalloz 1995 coll. Connaissance du droit, ainsi que L. MILLOT et F.P. BLANC « Introduction à l’étude du droit musulman », Paris, Dalloz, 1987. Concernant le droit des successions, Bernard DURAND, « droit musulman, droit des successions », Litec.

6  « Dirige nous dans le chemin droit ;

7  Et ce, en dépit de codifications somme toute récentes. En effet, l’intervention de l’exécutif est régulière au regard de la sharia dans la mesure où elle ne heurte pas une règle légale fondamentale.

8  Les codifications ont débuté en 1858 avec le code foncier Turc dans lequel un grand nombre de normes sont purement musulmanes. Viendra ensuite le tour de la Medjellet, codification des obligations et contrats selon le droit hanéfite, code débuté en 1869 et promulgué en 1876, qui bénéficie toujours d’application en certains endroits (Israël pour les musulmans, Jordanie) mais non en Turquie où pourtant il est né. Ce code revêtit une très grande importance au regard de son influence sur les législations.

9  La Turquie ouvrira la voie en 1917 en promulguant une loi sur le droit de la famille, véritable code du mariage et de sa dissolution, faisant la synthèse des différents rites sunnites, même si cette codification fut abrogée en 1919.

10  Il s'agit d'un phénomène de pluralisme juridique. Voir à ce propos  Laurent SERMET "Loi et coutume en Grande Comore" in "Le Cabinet de curiosités, Mélanges offerts à Claude WANQUET" L'Harmattan, Université de La Réunion, janvier 2001, p. 347-358 et notamment note 2 p.347.

11  Dans cette hypothèse le patron est héritier de l’affranchi, mais l’inverse est impossible.

12  Dans ce cas l’actif successoral sera remis au Bait Al Mal (trésor public) lorsqu’il n’y a pas d’héritier au titre des trois causes précédentes.

13  Il existe à cela une raison historique. Les successions musulmanes issues de ces réformes sont le fruit de la combinaison d’une ancienne coutume de l’Arabie préislamique et les coutumes particulières de la Mecque. Au temps de la Djahiliya, la famille stricto sensu ne comprenant que des mâles, la femme est exclue de la vocation successorale. C’est la raison pour laquelle les réformes voulues par le Prophète pour intégrer la femme dans la catégorie des héritiers ont été violemment combattues par les Ansar d’origine médinoise attachés à la coutume immémoriale de la succession agnatique, alors que ces mêmes réformes ont été acceptées sans l’ombre d’une difficulté par les compagnons du Prophète d’origine mecquoise : la Mecque, ville de négoce en relation constante avec des peuples divers, admettait à succéder tant les femmes et les parents par les femmes que les mâles et les parents par les mâles.

14  Une décision de la Cour d'Appel de Moroni du 25 septembre 1991 fera du reste primer "la règle coutumière sur la règle écrite"; cf. Laurent SERMET, "Loi et coutume en Grande Comore", op.cit.

15  Ouvrage du XIII° siècle écrit par AL-NAWAWI, juriste damascène de rite chaféite.

16  D’autres ouvrages sont utilisés pour résoudre les litiges : le MOUGNI AL MOHTADJ ainsi que la FATH EL QABIR, le KITAB AT TANBIN et le FATH EL MO’YN. Il est encore à noter que de nos jours, seuls les travaux de l’ancien président du Tribunal Supérieur d’Appel, Paul GUY, ont redonné quelque vie aux ouvrages relatifs au droit musulman chaféite ; il s’agit principalement des études suivantes :

17  Il existe 6 parts classées de manière arithmétique :

18  Auxquels pour mémoire on pourrait ajouter le patron succédant à son esclave.

19  La patronne étant la septième catégorie, sans aucune actualité de nos jours aux Comores.

20  Ces parents par les femmes étant admis à hériter dans les rites chaféites et hanafites, et ce de préférence au Trésor public.

21  En dépit cependant d’une différence. En cas de concours dans une succession entre frères consanguins et frères germains : le frère consanguin sera écarté, la Mouchtaraka (participation) n’est pas applicable puisqu’il ne peut y avoir de réduction proportionnelle.

22  Ex. à côté de la fille appelée à la succession,  existe un aceb du même degré et du même lien, c'est-à-dire un fils frère de cette fille : la fille ne viendra pas comme héritière Ahl-al fard, empruntant à son frère la qualité d’aceb par un autre : elle viendra au même titre que lui mais recevra une part inférieure de moitié.

23  Exemple : une fille est appelée à la succession en qualité d’héritière Ahl-al-fard. Cependant, existe encore une sœur germaine ou consanguine du de cujus, mais ni frère ni aïeul pour conférer à cette sœur la qualité d’héritière Aceb par un autre. Dans une telle hypothèse, la fille (ou la petite fille) viendra à la succession comme héritière Ahl-al-fard et la sœur y viendra également comme aceb et prendra le reliquat. Elle n’est pas en efet Aceb par elle-même puisqu’elle est une femme, ni davantage Aceb par un autre puisqu’il n’y a pas de mâle : elle est dès lors qualifiée d’Aceb avec un autre.

24  P. GUY, Traduction juxtalinéaire du Minhadj p. 16-17.

25  Notre propos n’étant pas ici de développer ce point, nous nous contenterons de les citer. Il s’agit :

26  Relativement aux legs, ceux-ci ne doivent pas excéder le tiers des biens composant l’actif successoral. Si tel était le cas et que les héritiers réclament leurs parts le testament serait annulé pour l’excédent ; dans le cas contraire, en l’absence de réclamation des héritiers, leur consentement vaudra validation.

27  C’est ainsi que selon le Min Hadj, si le créancier  venait à faire valoir ses droits tardivement alors que l’héritier est déjà entré en possession et a disposé des biens en faveur d’un tiers, ledit héritier ne sera nullement tenu de payer le créancier ; il pourra cependant, à titre exceptionnel, révoquer sa disposition pour permettre au créancier de récupérer son gage et se payer sur sa valeur.

28  Qui est appelée « Mouchtaraka » en droit musulman.

29  Ex. une femme décède laissant comme héritiers coraniques son mari (pour la moitié), deux sœurs germaines (la moitié) et sa mère (un tiers), soit un entier plus deux sixièmes.

30  « Augmentation » car les Arabes augmentent le dénominateur des fractions. C’est ainsi que dans l’exemple que nous donnons en note le dénominateur est 8 ; on donnera au mari 3 parts, à la mère 2 parts et 1,5 part à chacune des sœurs germaines.

31  Il ressort indubitablement de cette disposition que le Minhadj n’appelle les cognats qu’à titre infiniment subsidiaire. C’est également le cas dans les pays musulmans qui admettent la vocation des cognats à succéder, tels l’Egypte ou la Syrie : ils n’auront cette vocation qu’à défaut d’autres héritiers agnatiques (article 31 de la loi n°77 du 6 août 1943 sur les successions pour l’Egypte et article 289 du Code du statut personnel syrien).

32  Seule une étude de Paul GUY commis par la Cour d’appel de Madagascar en 1956 pour instruire une affaire et la mettre en état d’être jugée peut nous apporter quelques éclaircissements en faisant notamment appel à l’étymologie. Le terme « Higna », désignant la souche maternelle, ente dans la composition du terme Magnahouli. Dans la langue courante la ligne maternelle se nomme « Mba », mot synonyme de « ventre », « matrice », « base ». Or, dans « Magnahouli » on retrouve le préfixe pluriel « Ma » et « houli » signifiant « originaire » ; le terme « Magnahouli » désignerait en conséquence littéralement « ce qui est originaire de la souche maternelle », en l’occurrence les biens puisque ce sont ceux-ci qui sont ici visés.

33  Le régime matrilinéaire n’est cependant pas absolu, la transmission du nom et des statuts ne concernant que le père.

34  Paul GUY, Revue algérienne, tunisienne et marocaine de droit et de jurisprudence, « Sur une coutume locale du droit musulman de l’archipel des Comores », octobre et décembre 1942.

35  Paul GUY, « Une coutume des Comores », Perrant, janvier 1946.

36  « La voie du Musulman (Minhadj el Moslim) », traduction de Moktar CHAKIROUN, Aslim Editions 1986, p.442.

37  On peut citer pour exemple une décision du Conseil des Cadis du 18 octobre 1928 faisant valoir que « des plaideurs qui se prétendent du Magnahouli ne peuvent pas être écoutés dans un prétoire musulman parce qu’il s’agit d’affaires de coutume et de mœurs et non d’affaires régies par le droit musulman », cité par CHANFI Ahmed ben Ali « La femme dans le statut personnel des Comores », mémoire de DEA, Cerjemaf octobre 1998, 107 pages, page 85.

38  Cet adage a du reste trouvé son application dans la décision du 10 septembre 1927 dont nous avons fait état. En effet, les parties au procès étaient d’origines différentes : l’une procédait de la fille du fondateur et l’autre de la mère des premiers occupants, à savoir pour ces derniers le frère et les deux sœurs utérines ; cela n’empêcha pas qu’ils succédassent aux biens Magnahouli. Au surplus de nombreux moyens permettent de consolider le Magnahouli ; ainsi en est-il des mariages entre cousins croisés matrilatéraux qui permettent de préserver le patrimoine familial à l’intérieur du même groupe de parenté. Sur cette particularité voir notamment M. GAST (sous direction) « Hériter en pays musulman : lait vivant, Habous et Magnahouli », Paris, CNRS 1987, la contribution  de Françoise LE GUENNEC-COPPENS « Le Manyahouli grand comorien : un système de transmission des biens peu orthodoxe en pays musulman », p. 257-267.

39  Tribunal supérieur d’appel de Moroni du 7 février 1964, in P. GUY, Recueil Penant Comores, Coutumes comoriennes : le Magnahouli, 1965, p.501 :

40  Paul GUY, Recueil Penant « Comores, coutume comorienne », 1965, p. 501.

41  Cf. supra.

42  J.L. GUEBOURG, « Territoire, milieu et pouvoir à Gazidja (grande Comore) », Thèse de doctorat, Sorbonne 1992, p.587-588.

43  Pour une étude anthropologique en matière de droit foncier il est utile de consulter G. CONAC (s.d.) « Les Cours Suprêmes en Afrique, tome IV : droit de la terre et de la famille », Economica 1990 et le rapport de synthèse sur la jurisprudence en matière de droit de la terre par Marc DEBENE.

44  Indivisibilité qui ne s’oppose cependant pas à un droit d’usage ; en effet, d’un commun accord les terrains peuvent être partagés afin que chacun des bénéficiaires puisse en cultiver une parcelle.

45  Le Magnahouli peut encore prendre fin par l’extinction des prétendantes maternelles. Dans ce cas, un agnat de la famille devient propriétaire du Magnahouli et peut en disposer comme bon lui semble. A sa mort, ce bien se transmettra canoniquement puisqu’il entre désormais dans le commerce juridique.

46  En effet, les droits coutumiers africains admettent traditionnellement certaines règles communes en matière successorale dont les deux principales sont le privilège de la masculinité, transmission de mâle à mâle à l’exclusion du sexe féminin, et la transmission de la succession au fils aîné. Du reste, la Cour d’Appel de Cotonou a entendu réaffirmer le « principe de conservation des biens dans la famille » : les femmes n’exercent pas le droit de tutelle sur les biens de l’enfant en raison du risque de dilapidation ou de discrimination des biens par les femmes. Cette coutume, dite AIZO, intedit les femmes à hériter.

Quelques mots à propos de :  André CARBONEILL

Maître de conférences à l’Université de La Réunion